Решение № 247 от 15.7.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 271/2024 г.

С присъда № 21 от 14.11.2023г. по НОХД № 276/2022г. на Пернишки окръжен съд, подсъдимият М. В. К. е признат за НЕВИНОВЕН за това, в периода 21.08.2015г. — 15.06.2020г. в гр. Перник, в условията на продължавано престъпление, без съответно разрешение, изискуемо съгласно чл.13, ал.1 от Закона за кредитните институции, да е извършвал по занятие банкови сделки по смисъла на чл.2, ал.1 и ал.5, т.1 от ЗКИ, за които се изисква такова разрешение - предоставял в заеми парични суми срещу задължение за заплащане на лихва на лицата - Р. П. Н. - заем в размер на 8 000 лева, с уговорена лихва върху главницата 20 % - 1 600 лева месечно, като Н. заплатил лихва в размер на 11 200 лева; Р. П. Н. - заем в размер на 1 500 лева, с уговорена лихва върху главницата 30% - 450 лева месечно, като Н. заплатил лихва в размер на 1 800 лева; С. Г. С. - заем в размер на 3 000 лева, с уговорена лихва върху главницата 17 % - 500 лева месечно, като С. заплатил лихва в размер на 1 000 лева, като от дейността си е получил значителни неправомерни доходи, в размер на общо 14 000 /четиринадесет хиляди/ лева, /представляващи лихви/, с деяния, както следва: на 21.08.2015г. в гр. Перник, без съответно разрешение, изискуемо съгласно чл.13, ал.1 от Закона за кредитните институции извършвал по занятие банкова сделка, по смисъла на чл.2, ал.1 и ал.5, т.1 от ЗКИ, за която се изисква такова разрешение - предоставил в заем парична сума срещу задължение за заплащане на лихва на лицето Р. П. Н. - заем в размер на 8 000 лева, с уговорена лихва върху главницата 20 % - 1 600 лева месечно, като Н. заплатил лихва в размер на 11 200 лева и К. получил неправомерен доход в размер на 11 200 лева; на неустановена дата през месец март 2018г. в гр. Перник, без съответно разрешение, изискуемо съгласно чл.13, ал.1 от Закона за кредитните институции извършвал по занятие банкова сделка по смисъла на чл.2, ал.1 и ал.5, т.1 от ЗКИ, за която се изисква такова разрешение - предоставил в заем парична сума срещу задължение за заплащане на лихва на лицето Р. П. Н. - заем в размер на 1 500 лева, с уговорена лихва върху главницата 30 % - 450 лева месечно, като Н. заплатил лихва в размер на 1 800 лева и К. получил неправомерен доход в размер на 1 800 лева; на 15.06.2020г. в гр. Перник, без съответно разрешение, изискуемо съгласно чл.13, ал.1 от Закона за кредитните институции извършвал по занятие банкова сделка по смисъла на чл.2, ал.1 и ал.5, т.1 от ЗКИ, за която се изисква такова разрешение - предоставил в заем парична сума срещу задължение за заплащане на лихва на лицето С. Г. С. - заем в размер на 3 000 лева, с уговорена лихва върху главницата 17 % - 500 лева месечно, като С. заплатил лихва в размер на 1 000 лева и К. получил неправомерен доход в размер на 1 000 лева; поради което и на основание чл.304 от НПК е ОПРАВДАН по повдигнатото му обвинение по чл.252, ал.2, пр.2, във вр. с ал.1, във вр. с чл. 26, ал. 1 от НК. Съдът е отхвърлил гражданските искове, предявени от гражданския ищец Р. П. Н. против подсъдимия М. В. К. в размер 11 200 лв. и 1800 лв., представляващи имуществени вреди от деянията, извършени съответно на 21.08.2015 г. и от неустановена дата до м. март 2018 г., ведно със законната лихва върху главниците от деянията до окончателно изплащане на сумите. В законоустановения срок по чл.319, ал.1 от НПК срещу първоинстанционната присъда е постъпил протест на прокурор от Окръжна П. гр. Перник, в който се поддържат доводи за неправилност и незаконосъобразност на присъдата. Според прокурора обвинението е доказано, а Пернишки окръжен съд е направил неправилна оценка на деянието от правна страна. С въззивния протест се иска отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която подсъдимият М. В. К. да бъде признат за виновен за престъплението, за което е привлечен към наказателна отговорност. В хода на съдебните прения пред въззивния съд, представителят на АП- София поддържа протеста, като не излага допълнителни съображения. Защитникът на подс. М. К. – адв. Н. Н. прави искане присъдата да бъде потвърдена изцяло като правилна и законосъобразна. Защитникът посочва, че протестът е мотивиран със съществуващата до тогава съдебна практика, която вече е променена. Позовава се и на тълкувателно решение № 1/20202г. на ВКС. Подсъдимият К. не дава обяснения по делото. В лична защита пред въззивния съд заявява, че не е виновен. В последната си дума моли да бъде оправдан. Настоящият въззивен състав, като прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, ведно с доводите на страните и след като извърши цялостна проверка на атакувания съдебен акт съобразно изискванията на чл.314 от НПК, намира, че протестът на прокурора е неоснователен. Първостепенният съд в контролирания съдебен акт не е изложил приети от него установени факти по делото, нито е коментирал събраните доказателства. Приел е, че след като в обстоятелствената част на обвинителния акт, от фактическа страна, са изложени обстоятелства, че подсъдимия е известен в гр. Перник, като „лихвар“ - лице предоставящо парични суми на други физически лица срещу уговорена месечна лихва, която варира в границите от 17 до 30 % от отдадената сума, след като е посочено, че подсъдимият нито като физическо лице, нито като собственик на търговско дружество е разполагал с лиценз за банкова дейност, въпреки това и в нарушение на разпоредбите на чл.13, ал.1 ЗКИ, извършвал системно такава, като във връзка с това е формиран и диспозитИ. на обвинителния акт, съгласно който, в периода 21.08.2015 г. до 15.06.2020 г. К. без съответно разрешение извършвал по занятие банкови сделки, като предоставял заеми - парични суми, срещу задължение за плащане на лихва на различни лица - Р. Н. /неколкократно/ и С. С., след като в обвинителния акт не се сочи какъв е произходът на средствата, които подсъдимият е отдавал в заем, не се и твърди, същият да е извършвал дейност по влогонабиране, то при тези обвинителни факти и така формиран диспозитив на обвинителния акт, Пернишки окръжен съд е решил, че вмененото на М. К. деяние не съставлява престъпление и поради това не се налага излагане на фактическа обстановка от страна на съда и разбор на доказателства. Според контролираната инстанция не се налага и да се отговаря на възраженията на страните по съществото на делото за доказаността на обвинението. Първостепенният съд е базирал мотивите си на Решение на Съда на Европейския съюз /Съда/ (шести състав) от 16 ноември 2023 година по дело C-427/22, постановено по повод преюдициално запитване на Върховния касационен съд, отправено в рамките на наказателно производство, водено срещу български гражданин, който е признат за виновен за това, че без съответно разрешение е предоставил парични заеми срещу лихва на две физически лица – казус, сходен с настоящия. В решението се приема, че относно изискванията за кредитните институции, трябва да се тълкува, че предприятие попада в обхвата на понятието „кредитна институция“, само когато неговата дейност се състои едновременно в приемане на депозити или други възстановими средства от обществеността и в отпускане на кредити за негова собствена сметка, с уточнението, че тези депозити или други средства, са предназначени за отпускането на кредити, без да се изключва възможността кредити да се отпускат и със средства от други източници. Поради това Пернишкият окръжен съд е приел, че в конкретния случай, при така изложените факти в обстоятелствената част на обвинителния акт по настоящото дело, извършваната от подсъдимия К. дейност по отдаване в заем на парични средства срещу уговорена лихва, без тези средства да са кумулирани от влогонабиране, не съставлява банкова сделка по смисъла на чл.252, ал.1 НК. Следователно, тъй като в повдигнатото обвинение липсва елемент от обективната страна на престъпното деяние по чл.252, ал.1 НК - дефинитивно не е налице банкова дейност /осъществяване на банкови сделки по занятие чрез отдаване на кредити от средства набрани чрез влогонабиране/, то подсъдимия следва да бъде оправдан изцяло по повдигнатото му обвинение. В същия смисъл е посочено и решение на ВКС /р. 210/31.01.22 г. по н.д. 483/18 г./, според което за осъществяването на състава на престъплението „лихварство” се изисква деецът системно да е предоставял парични средства на широк кръг лица срещу съответна материална облага, като не е необходимо той да е извършвал и влогонабиране, а е възможно да е използвал и собствени средства. В контролирания акт се посочва, че „лихварството” - предоставянето по занятие на заеми с лихва със средства, които не са набрани чрез публично влогонабиране, не може да се дефинира като „банкова сделка”, като следователно инкриминираното на подсъдимия К. поведение - предоставянето на три кредита на различни лица - не е съставомерно. Въпросът за съставомерността на осъществената от подсъдимия деятелност изисква да се изясни: първо, какво съдържание е вложено в понятието „банкови сделки” /изяснено и с решението на Съда/ и второ, какво се разбира под „съответно разрешение”. Текстът на чл.252, ал.1 от НК е бланкетен и се тълкува посредством съответните норми от областта на банковото право. Понятието „банкова сделка” не е дефинирано легално, а се определя чрез описателно изброяване - например част от изброените в чл.2, ал.2 от ЗКИ дейности са посочени като сделки (по т.5, т.6, т.15). По-широкото по обхват съдържание на термина „банкова дейност” е изяснено от ЗКИ и се очертава от правните характеристики на съвкупността от сделки, които се осъществяват от банките. Граматическото тълкуване на чл.2, ал.1 и ал.2 от този закон обуславя извод, че терминът „банкова дейност”, макар да не е определен изрично, обхваща извършването на посочените в тези разпоредби сделки. Нормата на ал.4 ограничава обхвата на дейностите, които банката може да извършва, до посочените в ал.1 и ал.2, което е аргумент в подкрепа на разбирането, че ЗКИ с достатъчна точност фиксира кръга на сделките, които банката може да реализира. В чл.2, ал.1 от ЗКИ е посочена основната дейност на всяка банка - да привлича публично влогове или други възстановими средства и да предоставя кредити или друго финансиране за своя сметка и на собствен риск. Това разбиране е идентично по съдържание с разпоредбата на чл.4, § 1, т.1 от Регламент (ЕС) 575/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 26.06.2013 г. относно пруденциалните изисквания за кредитните институции и инвестиционните посредници и за изменение на Регламент (ЕС) 648/2012 г., съгласно който, кредитна институция означава предприятие, чийто предмет на дейност включва извършването на публично привличане на влогове или други възстановими средства и предоставянето на кредити за своя сметка. От изложеното следва извод, че типичната, основна дейност, представляваща изключителен банков монопол, която не може да бъде извършвана от никое друго физическо или юридическо лице, е тази по публичното привличане на влогове или други възстановими средства и кредитирането със средства, набрани чрез публично влогонабиране. Съществен признак в определението за банка е тъкмо съвместното извършване на влогови и кредитни сделки. Двата критерия, определящи характерната банкова дейност - 1) публичното привличане на влогове или други възстановими средства и 2) предоставянето на кредити или друго финансиране за своя сметка и за собствен риск - са предвидени в закона, като неразривно свързани в кумулативно единство. Аргумент в същата насока се съдържа и в чл.3, ал.1, т.3, при очертаване обхвата на дейността на финансовата институция, която може да отпуска кредити, които не са набрани чрез публично привличане на влогове. Чл.2, ал.5 от ЗКИ определя като дейност, представляваща изключителен банков монопол, публичното привличане на влогове или други възстановими средства. Именно то, а не кредитирането, се явява конститутивна характеристика на банката и на нейната дейност, без която тя не би била субект на лицензионен режим. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗКИ, банката може да извършва и други, изброени в 17 пункта дейности, при условие „ако са включени в нейния лиценз”. С изключение на сделките по т.3 и т.4, останалите не съставляват изключителна банкова дейност и могат да се осъществяват както от банка, така и от лица, които нямат качеството на банка - финансови институции, доставчици на платежни услуги, инвестиционни посредници, дружества за електронни пари. В частност кредитирането със средства, които не са набрани чрез публично влогонабиране, не е включено в изключителната банкова дейност и може да се осъществява от финансова институция, която не е субект на лицензионен режим. Така изложените правни съображения, съотнесени към фактологията на разглеждания казус, обуславят извод за изначална несъставомерност от обективна страна на инкриминираната по отношение на подсъдимия К. деятелност, незаконосъобразно квалифицирана по чл.252, ал.2 вр. ал.1 от НК. Съгласно обвинителните факти, се казва в контролирания акт, предоставянето от страна на подсъдимия на три парични заема на различни физически лица е дефинирано като осъществяване по занятие на банкови сделки, без съответно разрешение по чл.13, ал.1 от ЗКИ. В светлината на изложените доводи, Пернишкият окръжен съд е счел, че от гледна точка на съставомерността по чл.252, ал.1 от НК, отпускането по занятие на заеми срещу лихва със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, по естеството си не може да се квалифицира като банкова сделка, респ. дейност. Предоставянето на заеми би могло да се определи като такава, само ако се осъществява наред с публично влогонабиране, като елемент от кумулативно свързаните основни дейности, присъщи на банката, какъвто не е конкретният казус. Обстоятелството, че разпоредбата на чл.252 от НК е ситуирана в глава шеста, раздел IV от НК „Престъпления срещу паричната и кредитната система”, означава, че предоставената закрила се фокусира върху обществените отношения, свързани със законосъобразното функциониране на паричната и кредитната система, в частност стабилността на банковата система с акцент върху защитата на вложителите. Предвид всичко гореизложено Пернишкият окръжен съд е приел, че е налице изначална несъставомерност на инкриминираното поведение на подсъдимия К. по чл.252, ал.2 вр. ал.1 от НК и го е оправдал изцяло по така повдигнатото обвинение. Със същите доводи контролираният съд е приел, че предявените граждански искове са неоснователни и ги е отхвърлил. По отношение на тях е посочил единствено, че след като не е налице противоправно деяние /престъпление/, извършено виновно от деликвента, като елемент от състава на чл.45 ЗЗД, то и предявените граждански искове не могат да бъдат уважени на това правно основание. Изложеното в протеста на прокурора е резонирало на по-ранната практика на касационната инстанция, тъй като в редица свои решения ВКС е обявявал, че предоставянето на кредити от физически лица по занятие срещу получаването на нерегламентиран доход осъществява състава на престъплението по чл.252, ал.1 от НК, независимо дали се касае до банкови сделки, за които се изисква лиценз, или финансови сделки, които са под регистрационен режим - р.№ 221 от 21.02.2018 г. по н.д.№ 812/17 г. на II н.о.; р.№ 493 от 15.06.2015 г. по н.д. № 1559/14 г. на III н.о.; р.№ 550 от 18.04.2013 г. по н.д. № 1637/12 г. на I н.о. Тази практика обаче, бИ. вече изоставена в Тълкувателно решение 1/2020 на ВКС от 15.03.2024 г. На основание чл.125, вр. чл.124, ал.1, т.1, пр.1 от Закона за съдебната власт, председателят на Висшия адвокатски съвет е отправил искане до общото събрание на наказателната колегия за приемане на тълкувателно решение по повод неправилна съдебна практика при тълкуването и прилагането на закона във връзка с разпоредбата на чл.252, ал.1 от НК. Поставя се въпросът: Предоставянето по занятие на заеми/кредити със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, представлява ли банкова дейност и нейното осъществяване без разрешение осъществява ли състава на чл. 252, ал. 1 от НК? Общото събрание на наказателната колегия (ОСНК) на Върховния касационен съд (ВКС) в съответствие с правомощията си по чл.124, ал.1, т.1 от Закона за съдебната власт, дава следният отговор: Предоставянето по занятие на заеми/кредити със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, не представлява банкова дейност и нейното осъществяване без разрешение не осъществява състава на престъплението по чл. 252, ал.1 от НК. Даденият отговор по същество на питането е изцяло съобразен с решението по дело С-427/22 на съда на ЕС, което определя като кредитни институции предприятия, чийто предмет на дейност включва извършването на публично привличане на влогове или други възстановими средства и предоставяне на кредити за своя сметка. Даденото тълкуване от съда на ЕС на разпоредби от общностното право е задължително, което изключва каквато и да било възможност запитващата юрисдикция да го постави под съмнение или да го замести със свое тълкуване. Същото се отнася и за тълкувателната дейност на ВКС по отношение на съдилищата в Република България. В отговор на поставения в искането за тълкуване въпрос, ОСНК на ВКС приема следното: „…основната дейност, представляваща изключителен банков монопол, която не може да бъде извършвана от никое друго физическо или юридическо лице, е именно тази по публичното привличане на влогове или други възстановими средства и кредитирането със средства, набрани чрез публично влогонабиране. Понятието за публично привличане на влогове се съдържа в § 1, т. 3 от ДР на ЗКИ. Законът за кредитните институции регламентира две групи банкови дейности - изключителни и неизключителни. Изключителните банкови дейности са изброени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 5 вр. ал. 2, т. 3 и т. 4 от ЗКИ. Това са публичното привличане на влогове или други възстановими средства, приемане на ценности на депозит, дейност като депозитарна или попечителска институция. Така основна и конститутивна характеристика на банката и на нейната дейност, без която тя не би била субект на лицензионен режим, е публичното привличане на влогове или други възстановими средства. Дейностите, които не са изключително банкови са посочени в чл. 2, ал. 2, т. 1, 2, 5-18 от ЗКИ и могат да се извършват както от банка, ако са включени в лиценза и, така и от други субекти - напр. финансови институции, доставчици на платежни услуги (ЗПУПС), инвестиционни посредници (Закон за пазара на финансовите инструменти), дружества за електронни пари (ЗПУПС). Следователно за определянето на една дейност по чл. 2, ал. 2, т. 1, 2, 5-18 от ЗКИ като банкова, от значение са както предметът й, така и субективният критерий - страна по нея да е банка. Изискването към банката като кредитна институция да извършва публично привличане на влогове или други възстановими средства и да предоставя кредити или друго финансиране за своя сметка и на собствен риск, както и изключително банковият характер на публичното влогонабиране, обуславят извода, че от гледна точка на съставомерността по чл.252, ал. 1 от НК, отпускането по занятие на заеми срещу лихва със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, по естеството си не може да се квалифицира като банкова сделка, респ. дейност. Предоставянето на заеми би могло да се определи като такава само ако се осъществява наред с публично влогонабиране като елемент от кумулативно свързаните основни дейности, присъщи на банката. Поради изложените съображения както в цитираното решение на СЕС, така и в тълкувателното решение на ВКС, правните изводи, до които е достигнал Пернишкият окръжен съд в контролирания съдебен акт, следва да се приемат за правилни. В тълкувателното решение на ВКС се отбелязва и друго: „…препращайки към специализираното извъннаказателно законодателство, разпоредбата на чл.252, ал.1 от НК изисква съобразяване с правилата за получаване на лиценз за осъществяване по занятие на банкови, застрахователни или на други финансови сделки, както и платежни услуги или издаване на електронни пари, за които се изисква такова разрешение. В светлината на отправеното питане това означава, че режимът, при който се извършва кредитиране (заемане на средства) по занятие като банкова дейност, успоредно с публично влогонабиране, е разрешителен (лицензионен). Законът за кредитните институции предвижда възможност кредити да се предоставят и от финансови институции, които не са кредитни институции, когато средствата не са набрани чрез публично привличане на влогове. За извършване по занятие на тази дейност финансовата институция трябва да бъде вписана в регистър на БНБ, ако една или повече от дейностите по чл.3а, ал. 1 от ЗКИ е съществена за нея. Изискванията за „същественост“ са посочени в чл.13 на Наредба 26/2009 г. за финансовите институции. В случаите, когато тази дейност не покрИ. критериите за същественост или е между свързани лица, тя се извършва при общ режим. Освободени от задължение за регистрация са и лицата, които извършват кредитиране само като спомагателна услуга във връзка с друга дейност, за която са лицензирани. Независимо от последователните промени на режима като уведомителен, а впоследствие като регистрационен, измененията на изискванията за извършване на дейност като небанкова финансова институция не са били съответно отразени в разпоредбата на чл.252, ал.1 от НК, която и към настоящия момент съдържа единствено изискването за разрешение. В последната редакция на чл.233 от НК от 2007г., предхождаща последните изменения на чл.252 от НК, са отразени адекватно съответните режими за допускане на сделки с оръжие или с изделия или технологии с двойна употреба, като са предвидени изисквания за „лиценз, регистрация или разрешение”. Така посочените обстоятелства навеждат на извод за избран от законодателя подход, изключващ от обхвата на чл.252, ал.1 от НК извършването по занятие на дейности по чл. 2, ал. 2 и чл. 3, ал. 1 от ЗКИ, за които се изисква вписване във водения от БНБ публичен регистър по чл. 3а от ЗКИ, включително предоставянето по занятие на заеми/кредити със средства, които не са набрани от публично привличане на влогове или други възстановими средства. Нарушавайки установените правила за извършване на съответни сделки по занятие при регистрационен или общ режим, лицето осъществява административно нарушение, което се санкционира по реда на чл.152 и сл. от ЗКИ. Тази възможност въобще не е била обсъдена в акта на Пернишкия окръжен съд. Според разпоредбата на чл.152, ал.1 от Закона за кредитните институции, в сила към момента на довършване на административното нарушение: „Който извърши или допусне извършването на нарушение на този закон, на Регламент (ЕС) № 575/2013, на Регламент (ЕС) № 648/2012, на Регламент (ЕС) 2015/2365, на Регламент (ЕС) № 909/2014, или на други относими директно приложими актове на Европейския съюз, или на нормативен акт по прилагането им, или на Регламент (ЕС) № 1031/2010, или не изпълни или допусне неизпълнение на издаден индивидуален административен акт по този закон, ако деянието не съставлява престъпление, се наказва с глоба от 1000 до 4000 лв., а при повторно нарушение – от 3000 до 12 000 лв.“ По този ред следва да бъде санкционирано поведението на М. В. К., инкриминирано по настоящото дело. Настоящият съдебен състав намира, че от събраните по делото доказателства се доказва описаната в обвинителния акт фактическа обстановка, а именно, че подсъдимият М. В. К. е бил известен в гр. Перник като „М. лихваря“, поради това, че предоставял пари в заем на различни лица срещу уговорена лихва. През месец август 2015 г., свидетелят Р. П. Н. отишъл при подсъдимия и му поискал сумата от 8000 /осем хиляди/ лева. Парите били необходими на неговата тъща – И. Д.. К. му казал, че ще предостави исканата сума при условие, че има някакво обезпечение и лихвата ще бъде 20 % или по 1600 лв. месечно. Н. предал това на Д.. Тя притежавала вила в землището на с. Планиница и за да получи парите, решила да прехвърли собствеността върху вилата на К.. Извадила всички необходими документи и на 21.08.2015г. с нотариален договор за покупко - продажба, прехвърлила собствеността върху недвижимия имот на М. К.. На същата дата получили от подсъдимия сумата от 8000 лева. Р. Н. изплащал уговорената сума 7 месеца /11 200 лв./, като през месец февруари 2016г. двамата с Д. събрали и сумата от 8000лв. и я върнали на подсъдимия, за да си получат вилата обратно. През месец март 2018 г., св. Р. Н. отново отишъл при подсъдимия К. и му поискал сумата от 1 500 /хиляда и петстотин/ лева. Подсъдимият предоставил искана сума с уговорка за лихва 30 % или по 450лв. месечно. Заедно с Н., била и съпругата му - свидетелката И. Д.. Подсъдимият дал исканата сума с уговорена лихва, като за залог за вземането, св. И. Д. предоставила на обвиняемия своя автомобил - л.а. „Фолксваген“ - Голф, с per. № ••••••••. Н. изплащал лихвата в продължение на 4 месеца /1 800 лв./, след което отишъл при К. и му казал, че е в невъзможност да плаща повече, а автомобилът останал във владение на подсъдимия. През месец юни 2020 г., свидетелят С. Г. С. отишъл при подсъдимия К. и му поискал заем от 3 000 /три хиляди/ лева. Подсъдимят му казал, че ще му предостави сумата при 17 % месечна лихва /500 лв./ и след предоставено обезпечение. На 15.06.2020 г. с нотариален акт на подсъдимия била прехвърлена собствеността върху недвижим имот – вила, находяща се в село Планиница, общ. Перник. На същата дата свидетелят С. Г. С. получил исканата сума от подсъдимия К.. С. С. изплатил две месечни вноски от уговорената лихва – сумата от 1000 лв, като закъснял с третата. След като събрал цялата сума с неплатената лихва, потърсил подсъдимия, за да върне парите и същият да прехвърли обратно собствеността върху вилата. Тогава К. му заявил, че вилата е продадена, няма повече работа с него и го заплашил с физическа насилие. Заемите били предоставени на посочените по-горе свидетели от подсъдимия М. В. К. в качеството му на физическо лице. М. В. К., с ЕГН •••••••••• и дружествата „Х. 2020“ ЕООД, с Булстат 206204798, „М. - Строй“ ЕООД, с Булстат 204119000 /подсъдимият е едноличен собственик на капитала им/ и ЕТ „М. В. - М.“, с Булстат 113553945, не са били обект на лицензионна процедура и не са вписани в публичния регистър на издадените от БНБ лицензии. Гореописаната фактическа обстановка се доказва от показанията на свидетелите Р. П. Н., И. В. Д., С. Г. С. и В. В. Д., разпитани в хода на първоинстанционното съдебно следствие, които са непротиворечиви и напълно кореспондират помежду си, поради което се кредитират от съда. Техните показания се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства – нотариални актове за извършено прехвърляне на собствеността върху посочените недвижими имоти; справки от имотния регистър за извършени покупки и продажби на недвижими имоти от подсъдимия М. В. К., писма – отговори от БНБ, търговски банки, данъчни служби. С това, че М. В. К. в периода 21.08.2015 г. — 15.06.2020 г. в гр. Перник, без съответно разрешение, предоставял в заеми парични суми срещу задължение за заплащане на лихва на лицата - Р. П. Н. - заем в размер на 8 000 лева, с уговорена лихва върху главницата 20 % - 1 600 лева месечно, като Н. заплатил лихва в размер на 11 200 лева; Р. П. Н. - заем в размер на 1 500 лева, с уговорена лихва върху главницата 30% - 450 лева месечно, като Н. заплатил лихва в размер на 1 800 лева; С. Г. С. - заем в размер на 3 000 лева, с уговорена лихва върху главницата 17 % - 500 лева месечно, като С. заплатил лихва в размер на 1 000 лева, като от дейността си е получил доходи, в размер на общо 14 000 /четиринадесет хиляди/ лева, /представляващи лихви/, с деяния, както следва: на 21.08.2015г. в гр. Перник, без съответно разрешение, предоставил в заем парична сума срещу задължение за заплащане на лихва на лицето Р. П. Н. - заем в размер на 8 000 лева, с уговорена лихва върху главницата 20 % - 1 600 лева месечно, като Н. заплатил лихва в размер на 11 200 лева и К. получил доход в размер на 11 200 лева; на неустановена дата през месец март 2018г. в гр. Перник, без съответно разрешение, предоставил в заем парична сума срещу задължение за заплащане на лихва на лицето Р. П. Н. - заем в размер на 1 500 лева, с уговорена лихва върху главницата 30 % - 450 лева месечно, като Н. заплатил лихва в размер на 1 800 лева и К. получил доход в размер на 1 800 лева; на 15.06.2020г. в гр. Перник, без съответно разрешение, предоставил в заем парична сума срещу задължение за заплащане на лихва на лицето С. Г. С. - заем в размер на 3 000 лева, с уговорена лихва върху главницата 17 % - 500 лева месечно, като С. заплатил лихва в размер на 1 000 лева и К. получил доход в размер на 1 000 лева; същият е нарушил разпоредбата на чл.3а, ал.1 от ЗКИ : „ За извършване на дейности по чл. 2, ал. 2, т. 6, 7 и 12 и по чл. 3, ал. 1, т. 2 и 3 по занятие е необходимо лицето да бъде вписано в публичен регистър на БНБ, ако една или повече от тези дейности е съществена за него. Критериите за определяне на съществена дейност се определят с наредба на БНБ“, вр. чл.3, ал.1, т.3 ЗКИ : „Финансова институция е лице, различно от институция и индустриален холдинг, чиято основна дейност е извършване на една или повече от дейностите: т. 3. отпускане на кредити със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства. Нарушението е извършено виновно (умишлено) от подсъдимия М. В. К., който е съзнавал, че не притежава съответно разрешение, каквото се изисква по закон, но въпреки това е извършвал системно дейност по кредитиране, от която регулярно е получавал лихви. Разпоредбата на чл.3а, ал.2 ЗКИ пояснява, че за да бъде вписано в регистъра по ал. 1, лицето трябва да отговаря на следните изисквания: 1. да има търговска регистрация в Република България като дружество с ограничена отговорност, акционерно дружество или командитно дружество с акции; 2. в предмета му на дейност да е изрично посочена съответната дейност по чл. 2, ал. 2, т. 6, 7 и 12 или по чл. 3, ал. 1, т. 2 и 3; 3. да има собствен капитал със структура и в размер, определени с наредбата по ал. 1, като акциите може да бъдат само поименни; 4. мястото на извършване на основната стопанска дейност да е на територията на Република България; 5. управляващите и представляващите дружеството лица да притежават необходимата квалификация, професионален опит и репутация, a лицата, които пряко или косвено притежават квалифицирано дялово участие в капитала на дружеството – надеждност, финансова стабилност и репутация. От цитираните разпоредби следва изводът, че в Закона за кредитните институции е изключена всякаква възможност за физически лица да извършват кредитиране по занятие, тъй като кредитните институции, каквито са банките, са поставени под лицензионен режим, а финансовите институции, които могат да отпускат кредити със средства, които не са събрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, подлежат на регистрация в публичния регистър на БНБ. За да бъде извършено такова вписване в регистъра, лицето (само юридическо) следва да отговаря на редица изисквания, като на първо място съгласно чл. 3а, ал. 2, т. 1 от ЗКИ следва да има търговска регистрация в Република България като дружество с ограничена отговорност, акционерно дружество или командитно дружество с акции. Освен че специалният закон изключва възможността за физическите лица да извършват по занятие финансови сделки, свързани с предоставянето на кредити, това следва и от разпоредбите на Закона за облагане на доходите на физическите лица, в който не е предвидена възможност за данъчно облагане на физически лица, включително и на еднолични търговци за получени доходи от осъществени финансови сделки от предоставяне на кредити със собствени средства. Ето защо, когато се касае за физическо лице, критерият за съществена за него дейност въобще не следва да се обсъжда, тъй като такова лице е забранено да извършва кредитиране по занятие, независимо как са събрани средства, с които се отпускат кредити. Тук е необходимо да се посочи, че се касае за нарушение, реализиращо системна дейност. Инкриминираната с обвинителния акт дейност е „по занаят”, която е вид дейност на системно извършване. В теоретичен план, за престъпленията на системно извършване, е характерно, че те се осъществяват с три или повече еднородни деяния, за които не е задължително обстановката да е била една и съща. Първото и второто деяние, макар да съответстват на признаците на основния състав, са несъставомерни, но с извършването на третото деяние вече се осъществява съставът на системното престъпление и наказателната отговорност възниква. Единичното системно престъпление обхваща всички системни деяния. Изискването за устойчивост и трайност на престъпната дейност, налага деянията да са извършени през непродължителни периоди от време. В конкретния случай, преценено в контекста на дадената неправомерна дейност (която макар да не е престъпна, е в разрез със закона), това условие е налице, защото макар и отделните заеми да са отпуснати през периоди между две и три години, то през части от тези периоди са плащани съответните лихви от кредитополучателите и е налице обективна и субективна неразривна връзка между отпускането на заемите. Т.е. по делото са налице данни, че подсъдимият М. В. К. постоянно се е издържал от лихварска дейност (независимо, че е осъществявал и легална търговия, посредством търговски дружества и ЕТ), като вследствие на отпуснатите кредити са му били прехвърляни и имоти – както недвижими, така и автомобили, които в някои случаи не е връщал, въпреки изплащането на заема и лихвите по него. Давността за преследване на деяния на системно извършване започва да тече от прекратяването им. Началото на срока на преследвателната давност, при деянието на системно извършване е моментът на прекратяването му. Инкриминираната с обвинителния акт дейност, имаща характеристики на осъществявана системно, „по занаят“, покрИ. и понятието „кредитиране по занятие“, с което борави Законът за кредитните институции, защото все се касае за системност на действия за получаване на доход, в свой (в случая лично на подсъдимия) интерес. Според разпоредбата на чл.153, ал.1 о т Закона за кредитните институции, в сила към момента на довършване на административното нарушение: „Актовете за установяване на нарушенията по чл.152, 152б и 152в се съставят от длъжностни лица, оправомощени от подуправителя, ръководещ управление "Банков надзор", в срок 5 години от деня на нарушението, а в случаите на продължено нарушение – в срок 5 години от деня, в който нарушението е преустановено.“ Тълкувателно постановление №1 от 27.02.2015г. на ВКС и ВАС постановява, че разпоредбата на чл.11 от ЗАНН препраща към уредбата относно погасяване на наказателното преследване по давност в Наказателния кодекс на РБ. В тълкувателното постановление е посочено, че в чл.34 ЗАНН няма разпоредба, аналогична на чл.81, ал.3 НК, уреждаща абсолютната давност. Именно тази празнина се преодолява с приложението на чл.81, ал.3, вр. чл.80, ал.1, т.5 НК, вр. чл.11 ЗАНН. Предвид липсата на разпоредба, уреждаща абсолютната давност в ЗАНН и наличието на препращаща норма – чл.11 ЗАНН, уредбата относно погасяване на наказателното преследване по давност в наказателния кодекс, следва да намери приложение и в ЗАНН. Т.е. в случая абсолютната давност за административно нарушение се изчислява като към 5 годишния срок се добави ½ - и се получава 7 години и шест месеца. Следва да се поясни, че в настоящия казус не е изтекла и 5 годишната давност за наказване на административното нарушение. Както беше посочено по-горе, според разпоредбата на чл.152, ал.1 от Закона за кредитните институции, в сила към момента на довършване на административното нарушение от М. В. К.: „Който извърши или допусне извършването на нарушение на този закон, на Регламент (ЕС) № 575/2013, на Регламент (ЕС) № 648/2012, на Регламент (ЕС) 2015/2365, на Регламент (ЕС) № 909/2014, или на други относими директно приложими актове на Европейския съюз, или на нормативен акт по прилагането им, или на Регламент (ЕС) № 1031/2010, или не изпълни или допусне неизпълнение на издаден индивидуален административен акт по този закон, ако деянието не съставлява престъпление, се наказва с глоба от 1000 до 4000 лв., а при повторно нарушение – от 3000 до 12 000 лв.“ В конкретния случай, според настоящия съдебен състав, на М. В. К. за нарушение на посочените по-горе разпоредби от Закона за кредитните институции, следва да бъде наложена глоба от 4000 лева. Максималният размер на наказанието се определя поради обстоятелството, че видно от свидетелските показания на изброените по – горе свидетели, осъществявайки лихварската дейност, М. В. К., отпускайки заемите на посочените лица е искал на негово име да се прехвърлят недвижими имоти и автомобили тяхна собственост, някои от които вещи не е връщал обратно, въпреки изплащането на заемите и лихвите по тях. При така изложените съображения, оправдателната присъда на Окръжен съд Перник следва да бъде изменена, като на М. В. К. следва да бъде наложено административно наказание „глоба“ в размер на 4000 лева на основание чл.152, ал.1 от Закона за кредитните институции за нарушение на разпоредбата на чл.3а, ал.1, вр. чл.3, ал.1, т.3 от Закона за кредитните институции. Налице е и съответен протест на прокурора в тази насока, защото с протеста се иска осъждане на оправдано лице по вмененото му обвинение за престъпно деяние, т.е. иска се ангажиране дори на по-тежка отговорност – наказателна, въз основа на същите факти. Относно отхвърлените граждански искове присъдата не може да бъде ревизирана предвид липсата на съответна жалба от гражданския ищец. Така мотивиран и на основание чл.337, ал.2, т.4 от НПК, САС