Определение № 731 от 21.05.2012 г. на ВКС по гр. д. № 409/2011 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] [населено място] против въззивно решение от 18.10.2010 г., допълнено с решение от 01.12.2010 г., поправено с решение № 699 от 09.02.2011 г. и решение от 30.09.2011 г. постановени по гр. дело № 5400/2010 г. на Софийски градски съд, с което е отменено решение от 25.02.2010 г. по гр. дело № 45013/2009 г. на Софийски районен съд и е признато за незаконно и отменено уволнението на М. Д. М. извършено със заповед № 098 от 10.08.2009 г. на изпълнителните директори на [фирма] на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ, поради съкращаване на щата, същият е възстановен на заеманата преди уволнението длъжност „експерт” в дирекция „Управление на кредитния риск”, отдел „Управление на кредитите” и [фирма] е осъдена да му заплати обезщетение за оставане без работа поради незаконно уволнение в размер на 6216 лв. за периода 10.08.2009 г. - 10.02.2010 г., ведно със законна лихва от подаване на исковата молба 07.10.2009 г. до изплащане на задължението. В изложение за допускане на касационно обжалване жалбоподателят поддържа, че с обжалваното решение в противоречие с представена съдебна практика са разрешени материалноправния въпрос - законосъобразен ли е подбора, когато работодателят не е посочил изрично, че има незаети щатни бройки за длъжността, която се съкращава и поради това подбора е извършен между по - малко лица от предвидените щатни бройки за същата длъжност и по процесуалноправния въпрос - следва ли решаващият съд да се произнесе изрично в мотивите си относно направено възражение за прихващане или е достатъчно присъждане на обезщетението по чл. 225, ал. 1 КТ, за да се приеме, че възражението е отхвърлено - приложно поле за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК. Ответникът М. Д. М. не е представил писмен отговор на касационната жалба. Върховният касационен съд, състав на трето г. о. като взе предвид, че решението е въззивно, с което са разгледани искове по чл. 344, ал. 1, т. 1-3 КТ намира, че касационната жалба е допустима, подадена е в срок и е редовна. Поставеният в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК материалноправен въпрос с обжалваното решение не е разрешен в противоречие със задължителната съдебна практика на ВКС, според която съдът проверява извършен ли и подбор, когато той е част от правото на уволнение, включени ли са в подбора всички необходими участници, приложени ли са законовите критерии и основават ли се приетите оценки по отделните показатели на действителните качества на работника. Извършването на подбор може да се доказва с всички доказателствени средства, тъй като законът не въвежда изискване за писмена форма. Когато е съставен протокол на комисия за извършен подбор, като частен свидетелстващ документ неподписан от работника или служителя и протокола е оспорен, законността на подбора може да се доказва и със свидетелски показания. С обжалваното решение е прието, че подбора е незаконосъобразен, тъй като не е извършен между всички служители заемащи длъжността „експерт” в дирекция „Управление на кредитния риск” - при осем щатни бройки, подборът е извършен между пет лица, без в протокола на комисията да е посочено има ли незаети щатни бройки за длъжността и без това да е установено с други доказателствени средства. Законосъобразността на извършения подбор, когато е оспорен, е в доказателствена тежест на работодателя. Той е следвало да установи, че подбора е извършен между всички заемащи длъжността „експерт”, а ако е имало незаети щатни бройки, защо съкращението не е засегнало тези бройки. По процесуалноправния въпрос - следва ли решаващият съд да се произнесе изрично в мотивите си относно направено възражение за прихващане при разглеждане на иска по чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ във вр. с чл. 225, ал. 1 КТ. С обжалваното решение иска по чл. 225, ал. 1 КТ е уважен изцяло, без съдът да е разгледал в мотивите направеното от ответника в писмения му отговор при условията на евентуалност възражение за прихващане със свое вземане за сумата 1332 лв. изплатена на ищеца като обезщетение по чл. 220, ал. 1 КТ за неспазен срок на предизвестие в размер на 1036 лв. и обезщетение по чл. 224, ал. 1 КТ за неизползван платен годишен отпуск в размер на 296 лв., което съдът не е могъл за компенсира с обезщетението поради незаконно уволнение с решението си от 09.02.2011 г. По поставения процесуалноправен въпрос жалбоподателят не представя съдебна практика. С решение по гр. дело № 933/2001 г. на ВКС е прието, че възражение за прихващане, което е надлежно упражнено от работодателя, може да се уважи безусловно само между обезщетение за незаконно уволнение (чл. 225, ал. 1 и ал. 2 КТ) и обезщетението при уволнение поради неспазено предизвестие (чл. 220, ал. 1 КТ) и обезщетение при уволнение на други основания (чл. 222, ал. 1 КТ). В тази част обжалваното решение влиза в противоречие с установена съдебна практика на ВКС. Това налага да се допусне касационно обжалване на решението в частта, с която е уважен иска по чл. 225, ал. 1 КТ в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК. Воден от горното, Върховният касационен съд, състав на трето г. о.