Определение № 748 от 18.04.2023 г. на ВКС по гр. д. № 4277/2022 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Държавно горско стопанство „Върбица", гр.Върбица /ДГС Върбица/, териториално поделение на Североизточно държавно предприятие - Шумен /СИДП/ с искане за допускане на касационно обжалване на въззивно решение на Шуменски окръжен съд № 73 от 24.03.2022 г. по гр.д.№ 67/ 2022 г., допълнено с решение по същото дело № 122 от 31.05.2022 г., с което след отмяна на решение на Великопреславски районен съд от 08.12.2021 г. по гр.д.№ 560/ 2021 г., по предявените от Е. И. Д. против касатора искове, квалифицирани по чл.344 ал.1 т.1, т.2 и т.3 КТ, е признато за незаконно и е отменено уволнението, извършено със заповед № 146/ 16.07.2021 г. на директора на ДГС Върбица, ищецът е възстановен на заеманата преди уволнението длъжност „заместник директор по икономическите и стопанските въпроси", ответникът е осъден да заплати на ищеца 5 080 лв обезщетение за оставане без работа за период 16.08.2021 г. - 15.10.2021 г. със законната лихва от 15.09.2021 г., отхвърлено е направеното от ДГС Върбица възражение за прихващане със сумата 4 024,67 лв и е разпределена отговорността за дължимите такси и разноски по делото. Жалбоподателят поставя в изложенията си по чл.284 ал.3 т.1 ГПК правни въпроси, които при условията на Тълкувателно решение № 1/ 19.02.2010 г. по тълк.д.№ 1/ 2009 г., ОСГТК, ВКС, следва да бъдат уточнени в следния смисъл: при извършване на подбор по чл.329 КТ, когато работодателят е възложил това на назначена от него комисия, допустимо ли е да изисква от нея извършване на преценка кой от съпоставяните служители работи по-добре само въз основа на информация от личните трудови досиета; и при предявен срещу работодател иск за заплащане на обезщетение за оставане без работа поради незаконно уволнение, допустимо ли е същият да претендира с възражение за прихващане обезщетенията, платени на незаконно уволнения на основание чл.220 ал.1 КТ и чл.222 КТ. Касаторът поддържа, че въззивният съд е разрешил тези въпроси в противоречие с практиката на ВКС, същевременно поддържа, че тези въпроси имат значение за точното прилагане на закона и развитието на правото. Ответната страна Е. Д. оспорва жалбата като поддържа, че по първия поставен въпрос въззивният съд не се е произнасял, тъй като е уважил исковете поради неизвършване на подбор и по двата законови критерия, а не защото е ползвана информация само от личните трудови досиета. За втория въпрос поддържа, че не е разрешаван от въззивния съд, който не е поставил под съмнение възможността да се извърши прихващане, а го е отхвърлил по съображения за недоказаност. Затова моли касационно обжалване да не бъде допуснато, при условията на евентуалност излага доводи по правилността на обжалваното решение. Съдът намира жалбата за допустима, но не са налице предпоставките за допускане на касационното обжалване. Въззивният съд приел за установено, че между страните е съществувало безсрочно трудово правоотношение въз основа на трудов договор, по силата на което ищецът е заемал длъжността „заместник - директор по икономическите и стопанските въпроси" при ДГС Върбица. Трудовото правоотношение между страните било прекратено със заповед № 144/ 16.07.2021 г. на основание чл.328 ал.1 т.2 КТ, въз основа на взето решение № 7 на Управителния съвет на СИДП отразено в протокол № 278/ 02.07.2021 г. за частично съкращаване в щата с една бройка на длъжността "заместник - директор" на ДГС Върбица, считано от 06.07.2021 г. Със заповед № 137/ 14.07.2021 г. директорът на ДГС Върбица назначил комисия за провеждане на подбор между двамата служители, заемащи длъжността „заместник - директор" - ищеца и Р. Р. - и утвърдил показатели за извършване на подбора. Като показатели за оценка на работата на съпоставяните работодателят въвел следните критерии: 2.1. Спазване на изискванията на Етичния кодекс за поведение на служителите на СИДП ДП Шумен - а/липса на дисциплинарни производства по реда на Етичния кодекс - 3 т.; 2.2. Дисциплинарно минало - а/ наложени и влезли в сила едно или повече дисциплинарни наказания по КТ, независимо от вида им - съгласно налична информация в трудовото досие - -5 т.; б/ наложени, но не влезли в сила едно или повече дисциплинарни наказания по КТ, независимо от вида им - съгласно налична информация в трудовото досие - -3 т.; в/ постъпили жалби и сигнали от външни лица -съгласно наличната информация в трудовото досие - -1 т. С протокол № 01 от 15.07.2021 г. комисията, провеждаща подбора, предложила да бъде съкратен ищеца, който бил оценен с 15 точки при 17 точки за другия служител. По отделните показатели ищецът бил оценен с 3 т. за "образователна степен", с 1 т. по "допълнителна квалификация", с 5 т. по "общ трудов стажа", с 3 т. по „професионален опит в отрасъла ГС" и с 3 т. по „спазване изискванията на Етичния кодекс". Единствената разлика в оценяването с другия служител била оценката на последния в образователната степен -5 т., защото същият бил магистър "Горско стопанство". И двамата служители нямали дисциплинарни производства по реда на Етичния кодекс, както и наложени други дисциплинарни наказания или постъпили жалби от външни лица, поради което и оценката и на двамата по показател - "Оценка на работата" е 3 т. На 16.07.2021 г. на ищеца било връчено предизвестие № 1/ 16.07.2021 г. за предизвестяване за прекратяване на трудовия договор и заповед № 144/ 16.07.2021 г. за прекратяване на трудовото правоотношение. Обезщетението по чл.225 ал.1 КТ, което би следвало да се изплати на ищеца за период два месеца било в размер на 5 080 лева /по 2 540 лева на месец/. При тези фактически установявания от правна страна съдът извел, че уволнението е незаконно поради порочно извършен от работодателя подбор. Посочил, че подборът по чл. 329 КТ се осъществява от работодателя независимо от това дали той е подпомогнат от комисия, по критериите на закона - професионална квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа. За да е законосъобразен подбора, той следвало да е извършен по законовите критерии по чл.329 КТ, които били регламентирани при условията на кумулативност и поради това задължителни. По делото не били представени други доказателства, освен протокола на комисията, въз основа на които да се извърши проверка кой от включените в подбора служители как работи, поради което било невъзможно да се осъществи съдебен контрол върху оценката на работодателя за нивото на изпълнение на възложената работа на съпоставяните служители. Въведените от работодателя показатели за подбор касаели единствено първия критерий по чл.329 КТ - по-висока квалификация и то единствено въз основа на приложени към трудовите досиета документи. Само показателят "дисциплинарното минало" можело да бъде отнесен към критерия "кой работи по-добре", но работодателят не определил никакви други показатели, които се отнасят до този критерий и съпоставката на двамата служители по този единствен показател не можела да изясни действителните качества, които са проявили при изпълнение на възложената им работа. И двамата служители, между които е извършен подбор, нямали наложени дисциплинарни наказания, не са нарушавали етичния кодекс и нямало постъпили жалби и сигнали от външни лица срещу тях, т. е. не се различавали по този показател, поради което не било извършено надлежно сравнение между тях по втория критерий, установен с разпоредбата на чл.329 КТ. Поради незаконно извършения подбор незаконно било и уволнението и искът за отмяната му бил основателен, съответно основателни били и акцесорните искове за възстановяване на заеманата длъжност и за заплащане на обезщетение за оставане без работа. Възражението за прихващане на ответника с обезщетения, платени от него на ищеца по повод уволнението, съдът отхвърлил като недоказано. Посочил, че ответникът, за когото е доказателствената тежест, не е ангажирал доказателства за плащане на обезщетения по чл.220 ал.1 и чл.222 КТ на ищеца. Той представил единствено копия от фишове, в които е записана дължимостта на обезщетенията, но не и платежни нареждания или други документи, които да установяват по безсъмнен начин изплащането на сумите. С оглед тези мотиви на инстанцията по същество, нито един от повдигнатите от касатора правни въпроси не обуславя обжалваното решение. Въззивният съд е счел извършения подбор за незаконен не защото работодателят е изискал от назначената от него комисия да извърши преценка кои от съпоставяните служители работи по-добре само въз основа на информация от личните трудови досиета. Той е приел, че въведените от работодателя показатели за подбор касаели единствено първия критерий по чл.329 КТ - по-висока квалификация, докато разпоредбата изисквала преценка и на двата визирани в нея критерия при условията на кумулативност. Работодателят не определил никакви показатели, които да се отнасят до критерия „кой работи по-добре", извън дисциплинарното минало на съпоставяните, което не позволявало изясняване на действителните им качества. Следователно въззивният съд е приел подбора за незаконен поради ненадлежно извършено сравнение между участниците в подбора по втория критерий, установен с разпоредбата на чл.329 КТ, а не защото работодателят изискал от комисията те да бъдат сравнени само по документи в трудовите им досиета. Необуславящ е и въпросът дали при предявен срещу работодател иск за заплащане на обезщетение за оставане без работа поради незаконно уволнение, същият има право да претендира с възражение за прихващане обезщетенията, платени на незаконно уволнения на основание чл.220 ал.1 КТ и чл.222 КТ. Въззивният съд е отхвърлил възражението за прихващане не защото работодателят няма такова право, а защото в конкретния случай конкретният работодател не е представил по делото годни доказателства за установяване на твърдяното от него изплащане на обезщетенията, с които претендира да се извърши съдебно прихващане. По отношение на този му фактически извод принципният въпрос има ли вземане работодателя за връщане на недължимо платени обезщетения е неотносим. По изложените съображения Върховният касационен съд намира, че не са налице предпоставките по чл.280 ал.1 ГПК и