Определение № 263 от 08.04.2021 г. на ВКС по гр. д. № 63/2021 г.

Производство по чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на ответника по делото Общински културен институт – Дом на културата (ОКИ-ДК) „Мара Белчева” – [населено място] срещу решение № 260002/17.09.2020 г., постановено по въззивно гр. дело № 272/2020 г. на Габровския окръжен съд. С обжалваното възивно решение, като е потвърдено първоинстанционното решение № 81/01.06.2020 г. по гр. дело № 308/2020 г. на Севлиевския районен съд, са уважени предявените от О. К. А. срещу жалбоподателя, искове с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 от КТ, а именно: признато е за незаконно и е отменено уволнението на ищеца, извършено със заповед № 121/15.01.2020 г. на директора на ответния ОКИ-ДК „Мара Белчева”, и ищецът е възстановен на предишната работа до уволнението му като „музикант” при ответния ОКИ-ДК „Мара Белчева”; в тежест на касатора са възложени разноски и държавна такса по делото. Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в срок от процесуално легитимирана за това страна срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение. В жалбата се излагат оплаквания и доводи за неправилност на последното, поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 от ГПК. В изложението на жалбоподателя по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, като общи основания по чл. 280, ал. 1 от ГПК за допускане на касационното обжалване, са формулирани следните правни въпроси: 1) изводът за идентичност на изпълняваните трудови функции от различни служители може ли да бъде изведен единствено от наименованието на длъжността и механичното сравняване на длъжностните им характеристики или следва да бъдат съобразени и други критерии, в това число – естеството и характеристиката на изпълняваната работа; 2) музиканти, свирещи на различни инструменти, изпълняват ли идентични трудови функции; 3) съществува ли за работодателя задължение за извършване на подбор при съкращаване на щата, когато е съкратена единствената щатна длъжност; 4) може ли работодателят да упражни право на подбор по чл. 329, ал. 1 от КТ в случай, че няма сходство между трудовите функции на съкращаваната и несъкращаваните длъжности; 5) при съкращаването на единствения музикант, който свири на музикален инструмент „туба“, задължен ли е работодателят да извърши подбор между него и останалите музиканти, свирещи на различни от туба инструменти; 6) може ли да бъде извършен действителен подбор по смисъла на чл. 329 от КТ между музиканти, свирещи на различни инструменти; 7) може ли да се приеме, че длъжността „музикант“, изпълнявана от служител, свирещ на музикален инструмент „туба“, е еднаква с длъжността „музикант“, изпълнявана от служител, свирещ на различен инструмент; 8) упражненото от работодателя право на подбор при уволнение поради съкращаване на щата, подлежи ли на съдебен контрол за законосъобразност, когато работодателят не е бил длъжен да извърши такъв; 9) длъжен ли е първоинстанционният съд чрез въпроси към страните да изясни техните твърдения – чл. 145 от ГПК, да изготви доклад със съдържанието по чл. 146, ал. 1 и ал. 2 от ГПК, включително – да разпредели доказателствената тежест и да укаже на страните за кои факти не сочат доказателства; 10) представлява ли доклад по делото и разпределение на доказателствената тежест по смисъла на чл. 146 от ГПК формулировката: „в тежест на ответника по делото е да докаже законосъобразността на извършеното уволнение (т.е. че са спазени всички изисквания за това и са налице оспорените от ищеца предпоставки за извършването му), както и твърдените положителни и изгодни за него факти, на които основава възраженията си“, която не конкретизира факти, подлежащи на доказване; 11) следва ли страната в производството пред въззивен съд да ангажира доказателства за обстоятелства по делото, за които не е разпределена доказателствената тежест от първоинстанционния съд поради непълен доклад по чл. 146 от ГПК; и 12) може ли въззивният съд да разгледа делото по същество, когато мотивира решението си въз основа на правопораждащ факт, въведен от страните още пред първа инстанция, но неизследван от първоинстанционния съд, и за който не е разпределена доказателствената тежест от първоинстанционния съд, нито е проведено производство по доказване, или следва да върне делото за повторно разглеждане от първоинстанционния съд. Касаторът навежда допълнителното основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, като поддържа, че по тези правни въпроси въззивният съд се произнесъл и ги разрешил в противоречие с практиката на ВКС, а именно: първите два материалноправни въпроса – в противоречие с решение № 7/01.04.2011 г. по гр. дело № 954/2009 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 282/01.09.2011 г. по гр. дело № 110/2010 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 167/09.04.2012 г. по гр. дело № 218/2011 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 159/19.07.2013 г. по гр. дело № 770/2012 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 288/12.12.2018 г. по гр. дело № 1046/2018 г. на IV-то гр. отд. на ВКС и решение № 136/30.05.2012 г. по гр. дело № 1151/2011 г. на III-то гр. отд. на ВКС; следващите пет материалноправни въпроса (от третия до седмия включително) – в противоречие с решение № 249/18.10.2017 г. по гр. дело № 540/2017 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 436/28.12.2012 г. по гр. дело № 1086/2010 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 282/01.09.2011 г. по гр. дело № 110/2010 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 159/19.07.2013 г. по гр. дело № 770/2012 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 76/06.03.2015 г. по гр. дело № 3768/2014 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 179/20.10.2015 г. по гр. дело № 5408/2014 г. на III-то гр. отд. на ВКС, решение № 288/12.12.2018 г. по гр. дело № 1046/2018 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 136/30.05.2012 г. по гр. дело № 1151/2011 г. на III-то гр. отд. на ВКС и решение № 311/03.07.2012 г. по гр. дело № 727/2011 г. на IV-то гр. отд. на ВКС; осмия материалноправен въпрос – в противоречие с определение № 814/28.11.2019 г. по гр. дело № 2810/2019 г. на III-то гр. отд. на ВКС; и последните четири процесуалноправни въпроса – в противоречие с решение № 886/13.12.2010 г. по гр. дело № 1553/2009 г. на I-во гр. отд. на ВКС, решение № 341/06.12.2011 г. по гр. дело № 252/2011 г. на II-ро гр. отд. на ВКС, решение № 6/19.04.2019 г. по гр. дело № 1714/2018 г. на IV-то гр. отд. на ВКС и решение № 41/20.07.2016 г. по търг. дело № 3314/2014 г. на II-ро търг. отд. на ВКС. Жалбоподателят сочи и основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 2, предл. 3 от ГПК, като поддържа, че обжалваното въззивно решение било очевидно неправилно, тъй като по горните правни въпроси въззивният съд се произнесъл и ги разрешил в противоречие с практиката на ВКС. Настоящият съдебен състав намира, че не са налице основания за допускане на касационното обжалване на въззивното решение. За да постанови последното, въззивният съд е приел следното: Установил е, че в процесната заповед за прекратяването на трудовото правоотношение между страните, работодателят-ответник, като основание за уволнението на ищеца, се е позовал на съкращаване на щата по чл. 328, ал. 1, т. 2 от КТ и извършен подбор по реда на чл. 329 от КТ. Съдът е установил и че подборът е извършен на основание друга заповед на директора на ответния ОКИ-ДК – между всички работещи на длъжността „музикант“ 18 броя служители, като със заповедта е указано комисията по подбора да оцени служителите по избрани от нея критерии и показатели. Окръжният съд е установил от протокола за извършения подбор № 01/14.01.2020 г., че на 18-те служители на длъжност „музикант“ са поставяни оценки между 1 и 5 по всеки един от следните показатели: 1) образователна степен; 2) изпълнение на служебните задължения; 3) професионални умения; и 4) степен на необходимост на музикалния инструмент за оркестъра. По първите три показателя на всички служители са поставени оценки 5, а по последния показател на ищеца и на още две лица са поставени оценки 1, което е обусловило и техните общи оценки – 16, като на останалите оркестранти и по последния показател са поставени оценки 5, което е обусловило и техните общи оценки – 20. Въз основа на така поставените оценки е предложено съкращаването на тримата служители, получили обща оценка 16. При така установените обстоятелства, въззивният съд е изложил съображения, че съгласно нормата на чл. 329 от КТ, при закриване на част от предприятието, както и при съкращаване на щата или намаляване обема на работа, работодателят има право на подбор. Подборът, като материално субективно преобразуващо право може да се упражни по единствено възможния начин – в границите, установени на закона, като в основата му е преценката на квалификацията и нивото на изпълнение на възложената работа. В тази връзка окръжният съд се е позовал и на мотивите към тълкувателно решение (ТР) № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС, където е прието, че ако правото на подбор бъде упражнено, работникът или служителят може да оспори уволнението във връзка с проведения подбор. При спор за законосъобразното им упражняване, съдът упражнява контрол – правото на уволнение подлежи на съдебен контрол, както и правото на подбор като част от него. Въззивният съд е изтъкнал, че в случая работодателят-ответник е упражнил това си право по чл. 329 от КТ и се е позовал на протокола за подбора в процесната заповед за уволнението на ищеца, предвид което окръжният съд е приел, че правилно първоинстанционният съд се е произнесъл по законосъобразността на подбора, както и че е ирелевантно за спора дали такъв е следвало задължително да се извърши. Само „за пълнота“ по това възражение на жалбоподателя, окръжният съд е изложил и алтернативни съображения, че подборът в случая бил задължителен. Преценявайки законосъобразността на извършения подбор, въззивният съд е приел, че от протокола за подбор не може да се установи, как назначената комисия е оценила по един и същи начин служителите по основните критерии – образователна степен, изпълнение на служебните задължения и професионални умения – с максимален брой точки, а по допълнителния критерии – степен на необходимост на музикалния инструмент за оркестъра – е определила на ищеца минимален брой точки. В тази връзка окръжният съд е изтъкнал, че липсват обективни критерии, по които назначената комисия е преценила и оценила участниците в подбора, което само по себе си води до незаконосъобразност на извършения подбор. Наред с това, въззивният съд е намерил, че преценката на разпитания като свидетел, ръководител на оркестъра, за това, кои инструменти са му нужни, за да запази оркестъра автентичното си звучене, изразена преди извършването на подбора (а именно: „...седяхме, мислихме, умувахме и се оказа, че тубата се покрива с бас-китарата като инструмент и за тази жанрова музика ни е необходима бас-китара..., а тубата решихме да отпадне като инструмент от оркестъра, тъй като се покрива с бас-китарата“) е недопустима намеса в процеса по подбора, тъй като самият свидетел е част от списъка с музиканти, сред които е извършен подборът от комисията. По тези съображения окръжният съд е споделил решаващия извод на първата инстанция, че упражненото право на подбор от страна на работодателя-ответник е незаконосъобразно, което от своя страна води до незаконосъобразност на извършеното уволнение на ищеца. Видно от така изложените мотиви към обжалваното въззивно решение, окръжният съд е установил, че в случая работодателят-ответник е упражнил правото си на подбор по чл. 329 от КТ, и като се е позовал на мотивите към ТР № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС съдът е приел, че упражняването на това субективно преобразуващо (потестативно) право на работодателя подлежи на съдебен контрол, като част от правото му на уволнение, което също подлежи на съдебен контрол. Окръжният съд е приел също, че ирелевантен за настоящия спор е въпросът, дали подбор е следвало задължително да се извърши от страна на работодателя, като само „за пълнота“ съдът е изложил и алтернативни съображения, че подборът в случая бил и задължителен. При така изложените мотиви на въззивната инстанция, настоящият състав на ВКС намира, че материалноправните въпроси под №№ 1, 2, 3, 5 и 7 в изложението на касатора, които са относно задължението на работодателя да извърши подбор в определени случаи и относно предпоставките за извършването на този задължителен подбор, не са обуславящи решаващите правни изводи на въззивния съд в обжалваното решение и са без никакво значение за крайния изход на материалноправния спор по делото. Това е така, защото сам въззивният съд изрично е намерил за ирелевентен за спора въпроса относно задължителния подбор като по него е изложил единствено алтернативни мотиви, които нямат отношение към решаващите му мотиви относно упражняването на правото на подбор на ответника-касатор и неговата незаконосъобразност. При това положение, без никакво значение за изхода на делото е дали в тези свои алтернативни мотиви въззивният съд е разрешил посочените пет материалноправни въпроса в противоречие или в съответствие с практиката на ВКС – и в двата случая това не би могло да доведе до промяна на крайния резултат по спора, постановен от въззивната инстанция. С оглед на това, материалноправните въпроси под №№ 1, 2, 3, 5 и 7 в изложението на касатора не съставляват общи основания по чл. 280, ал. 1 от ГПК за допускане на касационното обжалване на въззивното решение (в този смисъл са и задължителните указания и разяснения, дадени с т. 1 и мотивите към нея от TP № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС). Без съмнение, обуславящ решаващите правни изводи на въззивния съд в обжалваното решение и такъв от съществено значение за крайния изход на материалноправния спор по делото се явява осмият материалноправен въпрос в изложението на касатора: упражненото от работодателя право на подбор при уволнение поради съкращаване на щата, подлежи ли на съдебен контрол за законосъобразност, когато работодателят не е бил длъжен да извърши подбор. Този материалноправен въпрос е разрешен от окръжния съд в съответствие с цитираните от него мотиви към ТР № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС. В същия смисъл е и соченото от касатора (макар и във връзка с другите му материалноправни въпроси), решение № 249/18.10.2017 г. по гр. дело № 540/2017 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, в което също е прието, че в случаите, когато работодателят, без да е длъжен, упражни правото си на подбор, то подлежи на съдебен контрол (разяснено е и че в тези случаи отказът на работодателя да упражни това свое право не подлежи на съдебен контрол). При това положение, по отношение на осмия материалноправен въпрос не е налице соченото от жалбоподателя допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК за допускане на касационното обжалване, тъй като този въпрос е разрешен от въззивния съд в съответствие, а не в противоречие с практиката на ВКС. Във връзка с този материалноправен въпрос касаторът неоснователно се позовава на определение № 814/28.11.2019 г. по гр. дело № 2810/2019 г. на III-то гр. отд. на ВКС, което е постановено по реда на чл. 288 от ГПК и не формира практика на ВКС по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, поради което не следва да се обсъжда. Макар и принципно да са относими към правото на работодателя да извърши подбор по чл. 329 от КТ и неговото законосъобразно упражняване, останалите два материалноправни въпроса – четвъртият и шестият в изложението на касатора, не са разрешавани в мотивите към обжалваното въззивно решение, поради което също не са обуславящи правните изводи на въззивния съд в случая. Последният е приел, че ответникът-работодател незаконосъобразно е упражнил правото си на подбор, тъй като липсват обективни критерии за сравняването на участниците в подбора и поради недопустима намеса на един от участниците в подбора в дейността на назначената от работодателя комисия по извършването на подбора. В тази връзка въззивният съд не е обсъждал нито дали е налице или липсва сходство между трудовата функция на уволнения ищец на „съкращаваната“ длъжност и трудовите функции на неуволнените участници в подбора на „несъкращаваните“ длъжности (каквато е постановката на четвъртия въпрос), нито е приел, че подборът е незаконосъобразен поради това, че е извършен между музиканти, свирещи на различни инструменти (каквато е постановката на шестия въпрос). По горните съображения, и тези два материалноправни въпроса не съставляват в случая общи основания по чл. 280, ал. 1 от ГПК за допускане на касационното обжалване на въззивното решение. По аналогични съображения, не е налице основание за допускане на касационното обжалване и по четирите процесуалноправни въпроса, формулирани от страна на жалбоподателя. По тези процесуалноправни въпроси въззивният съд не се произнасял, респ. – не и дал разрешение на същите нито в мотивите към обжалваното решение, нито в своето определение № 625/24.07.2020 г., постановено по реда на чл. 267 от ГПК, нито в рамките на откритото съдебно заседание, проведено на 20.08.2020 г. Отделно от това, първите два от тези процесуалноправни въпроси (деветият и десетият в изложението) са относими единствено към дейността на първата инстанция, която не подлежи на контрол от настоящата касационна инстанция. Единадесетият процесуалноправен въпрос е по приложението на чл. 266, ал. 3, във вр. с чл. 146 от ГПК и касае дейността на въззивната инстанция по събирането на доказателства, несъбрани пред първата инстанция поради нарушения, свързани с доклада по делото, но в случая с въззивната жалба на касатора не са направени доказателствени искания, като в посоченото открито съдебно заседание на въззивния съд процесуалният пълномощник на жалбоподателя и изрично е заявил, че няма доказателствени искания, поради което и въззивната инстанция не се е произнасяла по такива искания, респ. – както беше посочено, не е дала разрешение и на този въпрос. Последният процесуалноправен въпрос, освен че също не е обсъждан по никакъв начин от въззивния съд, е и неясно и противоречиво формулиран, а и съдържащото се в края на формулировката му, „връщане на делото“ от въззивната на първата инстанция „за повторно разглеждане“, не намира опора нито в действащия ГПК, нито в сочената от касатора практика на ВКС във връзка с този въпрос. Тъй като доводите на жалбоподателя за очевидна неправилност на обжалваното въззивно решение се изразяват единствено в това, че обсъдените по-горе материалноправни и процесуалноправни въпроси, според касатора били разрешени от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС, то очевидно не е налице и основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 2, предл. 3 от ГПК. В заключение, касационното обжалване на въззивното решение не следва да се допуска, тъй като не са налице наведените от жалбоподателя основания за това по чл. 280, ал. 1, т. 1 и ал. 2, предл. 3 от ГПК; не е налице и никоя от хипотезите по чл. 280, ал. 2, предл. 1 или предл. 2 от ГПК за служебно допускане на касационното обжалване. Предвид изхода на делото пред настоящата инстанция, съгласно чл. 38, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 2 от ЗАдв и с чл. 78, ал. 1 и чл. 81 от ГПК, жалбоподателят-ответник дължи и следва да бъде осъден да заплати на процесуалния пълномощник на ищеца – адв. Н. Й. Н.-Г., претендираното адвокатско възнаграждение за оказаната на ищеца безплатна правна помощ в касационното производство, в размер 500 лв., определен съгласно чл. 9, ал. 3, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 1 от Нар. № 1/09.07.2004 г. на ВАдвС за М.. Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение