Определение № 479 от 30.05.2022 г. на ВКС по гр. д. № 3649/2021 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ЕАД, чрез юрисконсулт А. И., срещу въззивно решение № 85 от 13.05.2021 г. по в. гр. д. № 109/2021 г. на Плевенски окръжен съд В ЧАСТТА, с която е потвърдено Решение № 260322/15.10.2020 г., поправено и допълнено с решение №260489 от 19.11.2020г. по гр. д. № 3564/2020 г. на Плевенски районен съд и като краен резултат са уважени предявените от В. И. К. против „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ЕАД искове с правно основание чл.74, ал. КТ и по чл. 344, ал. 1, т. 1, т.2 и т. 3 КТ и е обявена за недействителна поради противоречие със закона – чл. 70, ал. 5 от КТ и поради заобикаляне на закона клаузата по чл. 70, ал. 1 от КТ за шест месеца изпитателен срок за длъжността „продавач консултант“, вписана в т. 1 от допълнително споразумение № 130080/22.01.2020 г. към трудов договор № 4377/14.01.2015 г., сключен между „Теленор България“ ЕАД, като работодател, и В. И. К., като служител; признато е за незаконно уволнението на К. и е отменена като незаконосъобразна заповед № 6013 от 08.06.2020 г. на директора на „Теленор България“ ЕАД, със седалище [населено място], с която Т. е било прекратено по чл.71, ал.1 КТ; на основание чл. 344, ал. 1, т. 2 от КТ ищцата е възстановена на длъжността, заемана от нея преди уволнението – „продавач консултант“, и на основание чл. 344, ал. 1, т. 3 от КТ „Теленор България“ ЕАД [населено място] е осъдено да й заплати следните суми: сумата 604,66 лв., представляваща обезщетение за оставането й без работа поради незаконното уволнение през периода от 10.06.2020 г. до 30.06.2020 г., ведно със законната лихва от завеждане на делото до окончателното й изплащане, и сумата от 1579,10 лв., представляваща разлика в заплатите между длъжността, заемана от ищцата преди уволнението й и длъжността, на която е постъпила на работа след уволнението, за периода от постъпването на работа – 01.07.2020 г. до 10.12.2020 г., ведно със законната лихва върху тази сума от завеждане на делото до окончателното й изплащане. Въззивното решение в останалата му част, с която е потвърдено решение №260489 от 19.11.2020г. по гр. д. № 3564/2020 г. на Плевенски районен съд, постановено в производства по чл.247 и чл.250 ГПК и в частта, имаща характер на определение, с което е оставена без разглеждане частна жалба на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ЕАД, е влязло в сила като необжалвано. В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост – основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Искането е за неговата отмяна. В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване касаторът поддържа наличието на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по въпросите: 1./ „Следва ли въззивния съд да разглежда делото по същество, без да е отстранил пропуските на първоинстанционния съд, свързани с доклада по делото, при въведени с въззивната жалба доводи от ответната страна по делото?“ – сочи се противоречие с решение № 63/ 24.02.2015 г. по гр.д. № 4054/2014 г., IV г.о., решение № 74/26.07.2017 г. по т. д. № 1047/2016г., I т.о., решение № 91/04.04.2019 г. по гр. д. № 3595/ 2018 г., IV г.о., решение № 105/02.10.2020 г. по гр. д. № 4648/2019 г., III г.о., изразяващо се в това, че въпреки, че с въззивната си жалба е въвел оплаквания за допуснати от първоинстанционния съд нарушения във връзка с липсващия доклад по делото, съответно липсата отделяне спорно от безспорно и разпределение на доказателствена тежест, въззивният съд не отстранил допуснатите процесуални нарушения и отказал приемането на писмени доказателства, приложени към жалбата и допускане на поискан с нея свидетел, макар че преклузията на закона не е настъпила; 2./ „Следва ли въззивният съд да спре второинстанционното производство, за да изчака разрешаването на преюдициалния въпрос по чл.250 ГПК, а именнно до произнасянето по въззивна жалба срещу решение за допълване на постановеното първоинстанционно решение?“ – сочи се противоречие с Определение №261/30.05.2013 по ч.гр.дело №2819/2013 на ВКС, ГК, I г.о. постановено по реда на чл.274, ал.2 ГПК и определение от 11.01.2013 г. по ч.т.д. № 852/2012 г. ВКС, първо т.о, с което по реда на чл.274, ал.3 ГПК е дадено разрешение по правния въпрос: „Дали когато е депозирана в срок молба с правно основание чл.250 ГПК и едновременно в същия срок е обжалвано и самото решение, чието допълване се иска, следва да бъде платена ДТ от жалбоподателя, преди съдът да се произнесе с допълнителното решение по молбата за допълване на основното решение”. Касаторът сочи и основанието по чл.280 т.3 ГПК във връзка с въпросите: 1/Налице ли е нарушаване на забраната за повторно изпитване по чл. 70 ал.5 от КТ, при правоприемство на предприятия, относно трудово правоотношение, което е било прекратено по взаимно съгласие преди настъпване на правоприемството, не е прехвърлено по реда на чл.123 от КТ, а е възникнало, по силата на нов трудов договор с дружеството - правоприемник на предходен работодател. Във връзка с този въпрос сочи и основанието по чл.280 т.1 ГПК, доколкото твърди противоречие с Решение № 366/28.04.2010г. по гр.д. 1023/2009г. на В КС, IV ГО, в което по правния въпрос „относно повторното сключване на трудов договор със срок за изпитване“ е прието следното: Договорът за изпитване се сключва,когато работникът или служителят постъпва първоначално на работа при съответния работодател. Максималната продължителност на изпитването е до 6 месеца.Не е допустимо срокът на договора за изпитване да бъде продължен чрез подписване на допълнителни споразумения.Законодателят дава право на страните за една и съща работа да сключат само един трудов договор със срок за изпитване и ако в уговорения срок,страната,която се ползва от него,не направи волеизявление за прекратяване,трудовият договор се смята за окончателно сключен – чл.71 ал.2 от КТ.По изключение трудов договор за изпитване може да се сключва и при съществуващо трудово правоотношение,но само когато по реда на чл.119 от КТ е съществено променена трудовата функция на работника или служителя. Във връзка с този въпрос липсва обосновка за поддържаното основание по чл.280 т.3 ГПК. Изложени са единствено аргументи в подкрепа на собственото разбиране на касатора, че след като трудовият договор на ищцата с „Германос Телеком България“ ЕАД е бил прекратен преди вливането на това дружество в „Теленор България“ ЕАД и трудовото й правоотношение не е било прехвърлено по реда на чл.123 от Кодекса на труда, за дружеството правоприемник не е в сила ограничението на чл.70, ал.5 КТ. Касаторът във връзка с основанието по чл.280 т.3 ГПК поставя и въпроса „Какво е от значение за преценката на съда за добросъвестност на работодателя в хипотезата на преназначаване на служител на нова длъжност и договаряне на срок за изпитване за тази длъжност?“ За да обоснове поддържаното допълнително основание касаторът изразява единствено несъгласие с извода на съда, че клаузата за срок за изпитване е сключена не с цел да се провери годността на ищцата да работи като продавач консултант, а с цел да бъде прекратен трудовият й договор по облекчен за работодателя ред, предвиден в чл. 71 от КТ и да бъде заобиколена специалната закрила при уволнение по чл. 333 от КТ, с която се ползва ищцата, като релевира и оплаквания за непълен и непрецизен анализ на събраните доказателства по делото. Посочил е бланкетно и това, че намира за необходимо да се създаде задължителна практика по горните два въпрос, с оглед правилното прилагане на закона, което е в компетентността на ВКС. Ответната страна по делото В. И. К. в писмен отговор, подаден чрез адв. А. В., изразява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, а по същество за неоснователност на жалбата. Претендира разноски в размер 500лв. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежно конституирана страна с интерес от предприетото процесуално действие срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд, поради което се явява допустима. Същата е редовна като подадена в срока по чл. 283 ГПК. За да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното: Предявените искове са с правно основание чл.71, ал.1 КТ и чл. 344, ал. 1, т. 1, т.2 и т. 3 КТ, вр. чл. 225, ал. 1 КТ. Въззивният съд е приел за установено, че ищцата е била в трудово правоотношение с „Германос Телеком България“ ЕАД [населено място] по силата на трудов договор от 31.10.2008 г., като е изпълнявала длъжността „продавач консултант” с място на работа в [населено място], магазин П. 1. В трудовия договор е предвиден срок за изпитване шест месеца в полза на работодателя. Този трудов договор е прекратен със заповед на работодателя № 1017/25.10.2012 г. на основание чл. 325, ал. 1, т. 1 от КТ – по взаимно съгласие на страните. По решение на едноличния собственик на капитала на двете дружества - „Германос Телеком България“ ЕАД и „Теленор България“ ЕАД /с предишно наименование „К. България М.“ ЕАД/, обективирано в приложен протокол от 11.06.2014 г., първото дружество се влива във второто, като преобразуването е вписано в търговския регистър на 03.07.2014 г. Ищцата е постъпила на работа при „Теленор България“ ЕАД по силата на сключен трудов договор от 14.01.2015 г., на длъжността „администратор магазин“, с място на работа в [населено място], в помещенията на работодателя /собствени или наети/. Договорът е сключен за неопределено време. С допълнително споразумение от 22.01.2020 г. към трудовия договор на ищцата с „Теленор България“ ЕАД от 14.01.2015 г., длъжността й е променена на „продавач консултант“. В т.1 от допълнителното споразумение е включена клауза за шестмесечен изпитателен срок по чл. 70, ал. 1 от КТ. С оспорената заповед на работодателя № 6013 от 08.06.2020 г. трудовото правоотношение на ищцата е прекратено в срока за изпитване на основание чл. 71, ал. 1 от КТ. Съдът е счел горните обстоятелства за безспорни между страните, а като спорен е определил въпросът за валидността на включената в допълнителното споразумение от 22.01.2020 г. клауза за изпитване, а от там и за законосъобразността на последвалото в срока за изпитване уволнение на ищцата. От правна страна въззивният съд е приел, че разпоредбата на чл. 70, ал. 5 КТ регламентира еднократност и изключителност на договора за изпитване в отношенията между страните, като допуска сключването само един път на договор за изпитване, но по отношение на една и съща работа /трудова функция/. Следователно за друга работа между същите страни по едно трудово правоотношение може да се сключва друг трудов договор с друго съдържание, клауза за изпитване, срок и т.н. Приел е също така, че по отношение на работодателя приобретател важи също ограничението по чл. 70, ал. 5 КТ за еднократна възможност за изпитване годността на работника за изпълнение на определена работа, т.е. когато годността на работника за изпълнението на определени трудови функции е изпитана при работодателя прехвърлител, новият работодател не може да сключи отново договор при условията на чл. 70, ал. 1 КТ за същата работа. Споделил е формираната по въпроса практика на ВКС, обективирана в решение № 261/07.11.2014 г. на ВКС по гр.д. № 1477/2014 г., IV г.о., ГК, с което е прието, че ограничението по чл. 70, ал. 5 от КТ обхваща не само случаите, когато срокът за изпитване се уговаря повторно при съществуващо трудово правоотношение, но и когато след прекратяване на трудовия договор за изпълнение на определена длъжност се сключва нов трудов договор за същата по естеството си трудова функция, тъй като годността на работника да изпълнява работата вече е проверена. В този смисъл забраната за последващо изпитване не се отнася само до случаите на непрекъснато трудово правоотношение, а и до всички последващи трудови правоотношения между същите страни, стига да може да се направи обоснован извод за идентична по съществото си трудова функция. След анализ на длъжностните характеристики на първоначално заеманата от ищцата длъжност „продавач консултант” в „Германос Телеком България“ ЕАД и заеманата от нея длъжност „продавач консултант“ при „Теленор България“ ЕАД е приел, че макар и да са налице някои различия в изброените функции и задължения, те не са определящи досежно характера на самата работа, тъй като се касае за сходни трудови функции, като отпадането на някои задължения и въвеждането на нови такива не променя функционалната характеристика на съответната длъжност. Обосновал е извод, че в нарушение на установената с чл. 70, ал. 5 КТ еднократност и изключителност на договора за изпитване, ответникът, в качеството си на работодател- приобретател, е включил в допълнителното споразумение с ищцата нов срок за изпитване. Тази клауза е недействителна на основание чл. 74, ал. 1 КТ и не може да породи правни последици. В допълнение е посочил и това, че дори да се приеме, че клаузата за срок за изпитване в допълнителното споразумение е включена при формално спазени изисквания по чл. 70 от КТ, т.е. „Теленор България“ ЕАД е нов работодател и трудовият договор е първи между страните за конкретната длъжност, то тази клауза в случая се явява недействителна поради заобикаляне на закона, тъй като с нея се цели не проверка на годността на ищцата за изпълняваната работа, а прекратяване на трудовия й договор по облекчения за работодателя ред по чл. 71, ал. 1 от КТ, по причини, които не са свързани с изпълняваната работа. Този си извод е обосновал въз основа на приетите за установени по делото обстоятелства: че ищцата е била под закрила при уволнение на основание чл. 333, ал. 2 от КТ и Наредба № 5 на МНЗ, с оглед заболяването, с което е била диагностицирана и признатата й с решение на ТЕЛК намалена работоспособност преди сключването на допълнителното споразумение с клауза по чл. 70, ал. 1 от КТ; че по искане на работодателя от 04.11.2019 г. ТЕЛК е изразила становище, обективирано в приложеното по делото експертно решение от 15.11.2019 г., че уволнението на ищцата е нецелесъобразно, поради трудна адаптация при евентуална промяна в условията на труд, което може да доведе до неблагоприятна еволюция на заболяването; че още след постъпването си на работа в „Теленор България“ ЕАД през 2015 г., освен работата си на администратор магазин, ищцата фактически е извършвала и дейност на продавач консултант инцидентно, когато в обекта е имало струпване на клиенти със знанието на прекия й ръководител; че работодателят е бил наясно с възможностите на ищцата да изпълнява длъжността „продавач консултант“. При тези мотиви на въззивния съд не са налице основания за допускане на касационното обжалване.Съображенията за това са следните: Първият поставен в изложението въпрос по естеството си е касационно оплакване по чл.281 ГПК за неправилност на решението поради процесуални нарушения на съда, а не правен въпрос по смисъла на чл.280 ГПК. Изложеното е достатъчно касационното обжалване да не бъде допуснато във връзка с него. Въпреки това следва да се посочи, че настоящата инстанция не констатира противоречие на въззивното решение по този въпрос със задължителната съдебна практика, обективирана в решението по т.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС. Вторият въпрос е правно разрешен от въззивния съд, но касаторът не установява поддържаното допълнително основание по чл.280 т.1 ГПК – първото определение, постановено по реда на чл.274, ал.2 ГПК не е от обхвата на съдебната практика по смисъла на чл.280 т.1 ГПК, а с второто определение, освен че е постановено при различна фактическа обстановка, се дава разрешение на правен въпрос, различен от поставения от касатора и неразрешен от въззивния съд в процесния случай. Посоченият под номер три в изложението въпрос е правно разрешен от въззивния съд, но не е налице поддържаното допълнително основание по чл.280 т.1 ГПК. Цитираното от касатора решение не дава правно разрешение, което да е различно от приетото от въззивния съд, нито кореспондира със становището на касатора по него. Същевременно по въпроса е налице трайна, постоянна, уеднаквена съдебна практика на ВКС, цитирана и от въззивния съд, която се споделя и от настоящия състав - решение № 261/07.11.2014 г. на ВКС по гр.д. № 1477/2014 г., IV г.о., ГК, и др., според която ограничението по чл. 70, ал. 5 от КТ обхваща не само случаите, когато срокът за изпитване се уговаря повторно при съществуващо трудово правоотношение, но и когато след прекратяване на трудовия договор за изпълнение на определена длъжност се сключва нов трудов договор за същата по естеството си трудова функция, тъй като годността на работника да изпълнява работата вече е проверена. В този смисъл забраната за последващо изпитване не се отнася само до случаите на непрекъснато трудово правоотношение, а и до всички последващи трудови правоотношения между същите страни, стига да може да се направи обоснован извод за идентична по съществото си трудова функция. Въззивното решение е съобразено изцяло с тази практика. При наличие на такава практика, която не се нуждае от промяна или осъвременяване, не е налице и основанието по чл.280 т.3 ГПК. Не се обосновава извод за наличие на основание за достъп до касация и във връзка с последния въпрос на касатора. Същият не обуславя решаващите изводи на съда, поради което и не съставлява общо основание за достъп до касация. Какъвто и отговор да се даде на въпроса, не би се променил крайният изход по спора предвид приетото от съда, че клаузата за срок за изпитване е недействителна поради неспазване ограничението по чл. 70, ал. 5 от КТ. Същевременно не е налице и допълнителното основание по т.3 на чл.280 ГПК. По принцип това основание за допускане на касационно обжалване е налице, когато по приложимата към казуса материалноправна или процесуалноправна норма няма правна уредба, поради което се налага прилагането на закона или на правото по аналогия, или когато правната уредба е непълна или неясна, поради което се налага тълкуване на закона, или когато съществуващата по приложението на тази правна норма практика на ВКС се нуждае от коригиране. В случая касаторът не сочи защо счита, че произнасянето на ВКС е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, не излага доводи с посоченото по-горе съдържание, а по въпроса има ясна и пълна правна уредба и трайна и последователна практика на съдилищата, която не се нуждае от коригиране. Предвид изложеното настоящият състав счита, че не са налице основания за допускане на касационното обжалване на въззивното решение. Предвид изхода на делото разноски за касатора не се следват. Касаторът следва да заплати на ответника по жалбата разноските, сторени за адвокатско възнаграждение, в размер на 500 лв. С оглед гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на ІІІ г. о.,