Определение № 240 от 01.04.2022 г. на ВКС по гр. д. № 2745/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационни жалби на „У.“ ЕАД (нататък и „У.“ ЕАД) срещу въззивно решение от 12.05.2021 г. по гр.д. № 12670 /2020 г. на Софийски градски съд в частта, с която с него е потвърдено решение на Софийски районен съд в частта, с която срещу жалбоподателя са уважени искове на С. Н. К. – П. по чл.344, ал.1, т.1, т.2 и т.3 вр. чл.225, ал.1, т.3 КТ. Ответницата С. К. – П. в писмен отговор твърди, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение и че жалбата е неоснователна. Касационната жалба е допустима, тъй като е подадена са в срок от страна по делото срещу въззивно решение, което подлежи на касационно обжалване и е редовна. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел от правна страна следното: Страните по делото са били в безсрочно трудово правоотношение за длъжност „старша медицинска сестра“ в отделение „Анестезиология, реанимация и интензивно отделение. Договорът е за неопределено време и трудовото правоотношение е възникнало след проведен конкурс за заемане на длъжността, прекратено е на основание чл.328, т.8 КТ. Съгласно чл.90, ал.2 КТ и чл.68, ал.7 ЗЛЗ длъжностите, които подлежат на заемане чрез конкурс, са изброени изчерпателно. По отношение на длъжността, която е заемала ищцата и от която е била уволнена, е липсвало законово изискване за заемане след конкурс. При това положение конкурс би могъл да се обяви от работодателя, ако длъжността е била свободна, предстои да бъде освободена или при продължително отсъствие на лицето, което я заема. По делото е установено, че длъжността е била заемана от ищцата по силата на безсрочно трудово правоотношение и същата не е била свободна. Липсват твърдения, а и доказателства длъжността да предстои да бъде освободена, или за продължително отсъствие на лицето, което я заема. При това положение работодателят не е имал право да обявява конкурс за длъжността. И постъпването на лицето, спечелило конкурса, не представлява законово основание за прекратяване на трудовото правоотношение на основание чл.325, т.8 КТ. От това следва, че атакуваната заповед за прекратяване на трудовото правоотношение е незаконосъобразна и следва да се отмени. С оглед изхода от спора въззивният съд е уважил искането на ответника във въззивното производство С. К. – П. за присъждане на направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1 555 лева, за които са представени доказателства, че сумата е уговорена и платена и за които възражението на въззивника „У.“ ЕАД по чл.78, ал.5 ГПК е неоснователно, тъй като съгласно чл.7, ал.1, т.1 и чл.7, ал.2 НМРАВ минималните размери на адвокатския хонорар възлизат на 1 402.80 лева с ДДС, който не е прекомерен и не следва да бъде намаляван. По наличието на основания за допускане на касационно обжалване: В представеното изложение на основанията за допускане на касационно обжалване жалбоподателят „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД извежда следните правни въпроси: Във връзка с доводи, че правото на болницата да провежда конкурс не е ограничено с правна норма, че „У." ЕАД е имала право да обявява конкурс, независимо, че заеманата от ищцата длъжност не е предвидена в чл.68, ал.7 ЗЛЗ и за неправилност на извода на въззивния съд, че за да бъде проведен конкурс за заемане на длъжността, заемана от ищцата, тя е следвало да бъде свободна и поради твърдение за наличие на колизия на правни норми от КТ жалбоподателят извежда въпросите: При приложимост на няколко правни норми към определянето на длъжност, която да се заеме след конкурс по КТ, коя от тях се прилага приоритетно – тази на чл.90, ал.2 КТ или тази на чл.90, ал.3 КТ вр. чл.89 КТ? Коя е правната норма, която следва да приложи /изпълни работодателят, когато длъжността е обявена за заемане след конкурс по КТ, но същата не е свободна към датата на обявяване на конкурса, но е заета на основание безсрочен трудов договор, което не е възникнало на основание проведен конкурс? Първият въпрос не е обуславящ. Въззивният съд не е приел, че работодателят има право да обявява конкурс единствено за длъжности, които са предвидени в разпоредбата на чл.68, т.7 ЗЛЗ, а за други длъжности, като процесната, няма такова право. Както беше посочено, въззивният съд е приел, че работодателят вече е провел конкурс за заемане на длъжността и въз основа на него е назначил ищцата на длъжността с безсрочен трудов договор (за неопределено време), поради което длъжността е била заета, което съгласно чл.90, ал.2 КТ е пречка за обявяване на конкурс за същата длъжност и за прекратяване на трудовото правоотношение с ищцата на това основание. Въззивният съд не е приел, че е налице пречката, предвидена в чл.89 КТ (да е предвидено длъжността да се заема въз основа на избор). Нито е приел, че е налице хипотезисът на чл.90, ал.3 КТ - ищцата да е заемала длъжност „до провеждане на конкурс“, което означава за тази длъжност още да не е бил провеждан конкурс. Вторият въпрос не е обуславящ, доколкото въззивният съд е приел обратното на твърдяното във въпроса – че длъжността е била заета от ищцата въз основа на проведен конкурс, че договорът е бил сключен за неопределено време, че не е предстояло да бъде освободена и че ищцата не е отсъствала продължително време. Във връзка с довод, че въззивният съд е допуснал процесуално нарушение, като е приел доказателство за оставането на ищцата без работа, жалбоподателят извежда следния въпрос: Когато ищцата не е представила пред първоинстанционния съд доказателства за оставането си без работа поради уволнението, може ли да санира този свой пропуск едва в открито съдебно заседание пред въззивната инстанция? Приемането от въззивната инстанция на ново доказателство в съответствие ли е с императивната разпоредба на чл.266 ГПК? Въпросът не е обуславящ, защото въззивният съд е приел, че представеното с въззивната жалба писмено доказателство за оставането на ищцата без работа е ново (съставено е след приключване на устните състезания в първата инстанция) и затова съгласно чл.266, ал.2, т.2 ГПК е допустимо, както е допустима и констатацията по трудовата книжка на ищцата, тъй като е за установяване на новонастъпили обстоятелства - след приключване на устните състезания в първата инстанция (с.з. на 09.03.2021 г., л.31 – л.32). Към това следва да се добави и че при разпределение на доказателствената тежест първоинстанционният съд не е дал на ищцата указания, че носи тежестта да докаже оставането си без работа. Доказателството е ново, защото не само е издадено след приключване на устните състезания, но се отнася до период от време след това. Във връзка с довод за неправилно определяне на размера на адвокатското възнаграждение, жалбоподателят извежда въпроса: Дали адвокатското възнаграждение по искове по чл.344, ал.1, т.1, т.2 и т.3 КТ се определя като сума от възнагражденията по всеки иск поотделно? Жалбоподателят твърди, че този въпрос е разрешен в противоречие с т.16 ТР № 6 /06.11.2013 г. по т.д. № 6 /2012 г. Въпросът не е обуславящ, защото не се отнася до съществото на спора и в определения в чл.248,ал.1 ГПК преклузивен срок жалбоподателят не е направил искане до въззивния съд за изменение на решението в частта за разноските, което би имал право да обжалва. Жалбоподателят извежда въпроса: Допустимо ли е съдът сам да определи размера на иска по чл.344, ал.1, т.3 КТ, след като той не е изрично посочен в исковата молба? Въпросът не е обуславящ, защото размерът на иска по чл.344, ал.1, т.1 вр. чл.225, ал.1, т.1 КТ е посочен в исковата молба цифром и словом – 8 214 лева (на л.6). Както е посочен и периодът, за който се претендира обезщетението – за максималния шестмесечен срок. Ответникът „У.“ ЕАД е обсъдил този размер на л.2 от своя отговор на исковата молба (л.50). Жалбоподателят извежда въпроса: Длъжен ли е въззивният съд да се произнесе по всички доводи във въззивната жалба? Въпросът е обуславящ, но не е разрешен както се твърди, въззивният съд се е произнесъл в съответствие с установената практика по всички доводи във въззивната жалба на „У.“ ЕАД, които имат значение за спора. Но не ги е намерил за основателни. Жалбоподателят се позовава и на очевидна неправилност на въззивното решение – основание за допускане на касационен контрол по чл.280,ал.2 ГПК. Това е отделно основание за допускане на касационно обжалване, такава форма на неправилност, която предполага наличието на видимо тежко нарушение на закона - материален или процесуален или явна необоснованост. Настоящият състав намира, че за да е очевидна, неправилността на обжалваното решение трябва да е толкова съществена, че да може да бъде констатирана при прочит на решението (на мотивите към него). В конкретния случай при запознаване със съдебното решение настоящият състав не установи то да е постановено в явно нарушение на материалния или процесуалния закон, нито извън тези закони, нито да е явно необосновано (фактическите изводи на съда да не съответстват на обсъдените от него доказателства). Поради изложеното настоящият състав приема, че не са осъществени основания за допускане по касационно обжалване по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК. С оглед този изход от производството касационния жалбоподател няма право на разноски, а искането на ответника за присъждане на направените разноски в размер на 1 555 лева за процесуално представителство е основателно и доказано с представената по делото фактура. Воден от изложеното съдът