Определение № 60682 от 21.10.2021 г. на ВКС по гр. д. № 1499/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Общински културен институт-Дом на културата „Мара Белчева“ със седалище и адрес на управление в [населено място], представлявано от директора И. Г., подадена чрез процесуалните му представители Адвокатско дружество „Ш. и Я.“ срещу въззивното решение № 26003 от 17.9.2020 г по в.гр.дело № 281/20 г на Окръжен съд-Габрово, с което след отмяна на първоинстанционното решение са уважени предявените от В. С. О. срещу касатора обективно съединени искове с правно основание чл.344 ал.1 т.1 и т.2 КТ. Ответницата по касационната жалба В. С. О. оспорва същата по съображения, изложени в писмен отговор, депозиран чрез процесуалния й представител адв.Н. Н.-Г. от АК-Габрово.Счита, че обжалваното решение не следва да бъде допуснато до касационен контрол.Процесуалния представител на ответницата претендира адвокатско възнаграждение при условията на чл.38 ал.1 т.2 от Закона за адвокатурата. Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в срок от процесуално легитимирана за това страна срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение. В жалбата се излагат оплаквания и доводи за неправилност на последното, поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост. В изложението на жалбоподателя по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, като общи основания по чл. 280, ал. 1 т.1 и т.3 ГПК за допускане на касационното обжалване, както и основанието по чл.280 ал.2 ГПК-очевидна неправилност.Формулирани са следните правни въпроси: 1) изводът за идентичност на изпълняваните трудови функции от различни служители може ли да бъде изведен единствено от наименованието на длъжността и механичното сравняване на длъжностните им характеристики или следва да бъдат съобразени и други критерии, в това число – естеството и характеристиката на изпълняваната работа; 2) музиканти, свирещи на различни инструменти, изпълняват ли идентични трудови функции; 3) съществува ли за работодателя задължение за извършване на подбор при съкращаване на щата, когато е съкратена единствената щатна длъжност; 4) може ли работодателят да упражни право на подбор по чл. 329, ал. 1 от КТ в случай, че няма сходство между трудовите функции на съкращаваната и несъкращаваните длъжности; 5) при съкращаването на единствения музикант, който свири на музикален инструмент „флейта“, задължен ли е работодателят да извърши подбор между него и останалите музиканти, свирещи на различни от туба инструменти; 6) може ли да бъде извършен действителен подбор по смисъла на чл. 329 от КТ между музиканти, свирещи на различни инструменти; 7) може ли да се приеме, че длъжността „музикант“, изпълнявана от служител, свирещ на музикален инструмент „флейта“, е еднаква с длъжността „музикант“, изпълнявана от служител, свирещ на различен инструмент; 8) упражненото от работодателя право на подбор при уволнение поради съкращаване на щата, подлежи ли на съдебен контрол за законосъобразност, когато работодателят не е бил длъжен да извърши такъв; 9) длъжен ли е първоинстанционният съд чрез въпроси към страните да изясни техните твърдения – чл. 145 от ГПК, да изготви доклад със съдържанието по чл. 146, ал. 1 и ал. 2 от ГПК, включително – да разпредели доказателствената тежест и да укаже на страните за кои факти не сочат доказателства; 10) представлява ли доклад по делото и разпределение на доказателствената тежест по смисъла на чл. 146 от ГПК формулировката: „в тежест на ответника по делото е да докаже законосъобразността на извършеното уволнение (т.е. че са спазени всички изисквания за това и са налице оспорените от ищеца предпоставки за извършването му), както и твърдените положителни и изгодни за него факти, на които основава възраженията си“, която не конкретизира факти, подлежащи на доказване; 11) следва ли страната в производството пред въззивен съд да ангажира доказателства за обстоятелства по делото, за които не е разпределена доказателствената тежест от първоинстанционния съд поради непълен доклад по чл. 146 от ГПК; и 12) може ли въззивният съд да разгледа делото по същество, когато мотивира решението си въз основа на правопораждащ факт, въведен от страните още пред първа инстанция, но неизследван от първоинстанционния съд, и за който не е разпределена доказателствената тежест от първоинстанционния съд, нито е проведено производство по доказване, или следва да върне делото за повторно разглеждане от първоинстанционния съд.Поддържа, че по тези въпроси въззивният съд се произнесъл и ги разрешил в противоречие с практиката на ВКС, а именно: първите два материалноправни въпроса – в противоречие с решение № 7/01.04.2011 г. по гр. дело № 954/2009 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 282/01.09.2011 г. по гр. дело № 110/2010 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 167/09.04.2012 г. по гр. дело № 218/2011 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 159/19.07.2013 г. по гр. дело № 770/2012 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 288/12.12.2018 г. по гр. дело № 1046/2018 г. на IV-то гр. отд. на ВКС и решение № 136/30.05.2012 г. по гр. дело № 1151/2011 г. на III-то гр. отд. на ВКС; следващите пет материалноправни въпроса (от третия до седмия включително) – в противоречие с решение № 249/18.10.2017 г. по гр. дело № 540/2017 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 436/28.12.2012 г. по гр. дело № 1086/2010 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 282/01.09.2011 г. по гр. дело № 110/2010 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 159/19.07.2013 г. по гр. дело № 770/2012 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 76/06.03.2015 г. по гр. дело № 3768/2014 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 179/20.10.2015 г. по гр. дело № 5408/2014 г. на III-то гр. отд. на ВКС, решение № 288/12.12.2018 г. по гр. дело № 1046/2018 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 136/30.05.2012 г. по гр. дело № 1151/2011 г. на III-то гр. отд. на ВКС и решение № 311/03.07.2012 г. по гр. дело № 727/2011 г. на IV-то гр. отд. на ВКС; осмия материалноправен въпрос – в противоречие с определение № 814/28.11.2019 г. по гр. дело № 2810/2019 г. на III-то гр. отд. на ВКС; и последните четири процесуалноправни въпроса – в противоречие с решение № 886/13.12.2010 г. по гр. дело № 1553/2009 г. на I-во гр. отд. на ВКС, решение № 341/06.12.2011 г. по гр. дело № 252/2011 г. на II-ро гр. отд. на ВКС, решение № 6/19.04.2019 г. по гр. дело № 1714/2018 г. на IV-то гр. отд. на ВКС и решение № 41/20.07.2016 г. по търг. дело № 3314/2014 г. на II-ро търг. отд. на ВКС. Настоящият съдебен състав намира, че не са налице основания за допускане на касационното обжалване на въззивното решение. За да постанови последното, въззивният съд е приел следното: Установил е, че в процесната заповед за прекратяването на трудовото правоотношение между страните, работодателят-ответник, като основание за уволнението на ищцата, се е позовал на съкращаване на щата по чл. 328, ал. 1, т. 2 от КТ и извършен подбор по реда на чл. 329 от КТ. Съдът е установил и че подборът е извършен на основание друга заповед на директора на ответния ОКИ-ДК – между всички работещи на длъжността „музикант“ 18 броя служители, като със заповедта е указано комисията по подбора да оцени служителите по избрани от нея критерии и показатели. Окръжният съд е установил от протокола за извършения подбор № 01/14.01.2020 г., че на 18-те служители на длъжност „музикант“ са поставяни оценки между 1 и 5 по всеки един от следните показатели: 1) образователна степен; 2) изпълнение на служебните задължения; 3) професионални умения; и 4) степен на необходимост на музикалния инструмент за оркестъра. По първите три показателя на всички служители са поставени оценки 5, а по последния показател на ищцата и на още две лица са поставени оценки 1, което е обусловило и техните общи оценки – 16, като на останалите оркестранти и по последния показател са поставени оценки 5, което е обусловило и техните общи оценки – 20. Въз основа на така поставените оценки е предложено съкращаването на тримата служители, получили обща оценка 16. При така установените обстоятелства, въззивният съд е изложил съображения, че съгласно нормата на чл. 329 от КТ, при закриване на част от предприятието, както и при съкращаване на щата или намаляване обема на работа, работодателят има право на подбор. Подборът, като материално субективно преобразуващо право може да се упражни по единствено възможния начин – в границите, установени на закона, като в основата му е преценката на квалификацията и нивото на изпълнение на възложената работа. В тази връзка окръжният съд се е позовал и на мотивите към тълкувателно решение (ТР) № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС, където е прието, че ако правото на подбор бъде упражнено, работникът или служителят може да оспори уволнението във връзка с проведения подбор. При спор за законосъобразното им упражняване, съдът упражнява контрол – правото на уволнение подлежи на съдебен контрол, както и правото на подбор като част от него. Въззивният съд е изтъкнал, че в случая работодателят-ответник е упражнил това си право по чл. 329 от КТ и се е позовал на протокола за подбора в процесната заповед за уволнението на ищеца, предвид което окръжният съд е приел, че правилно първоинстанционният съд се е произнесъл по законосъобразността на подбора, както и че е ирелевантно за спора дали такъв е следвало задължително да се извърши. Преценявайки законосъобразността на извършения подбор, въззивният съд е приел, че от протокола за подбор не може да се установи, как назначената комисия е оценила по един и същи начин служителите по основните критерии – образователна степен, изпълнение на служебните задължения и професионални умения – с максимален брой точки, а по допълнителния критерии – степен на необходимост на музикалния инструмент за оркестъра – е определила на ищцата минимален брой точки. В тази връзка окръжният съд е изтъкнал, че липсват обективни критерии, по които назначената комисия е преценила и оценила участниците в подбора, което само по себе си води до незаконосъобразност на извършения подбор. Наред с това, въззивният съд е намерил, че преценката на разпитания като свидетел, ръководител на оркестъра, за това, кои инструменти са му нужни, за да запази оркестъра автентичното си звучене, изразена преди извършването на подбора е недопустима намеса в процеса по подбора, тъй като самият свидетел е част от списъка с музиканти, сред които е извършен подборът от комисията.Окръжният съд е установил, че в случая работодателят-ответник е упражнил правото си на подбор по чл. 329 от КТ, и като се е позовал на мотивите към ТР № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС съдът е приел, че упражняването на това субективно преобразуващо (потестативно) право на работодателя подлежи на съдебен контрол, като част от правото му на уволнение, което също подлежи на съдебен контрол. При така изложените мотиви на въззивната инстанция, настоящият състав на ВКС намира, че материалноправните въпроси под №№ 1, 2, 3, 5 и 7 в изложението на касатора, които са относно задължението на работодателя да извърши подбор в определени случаи и относно предпоставките за извършването на този задължителен подбор, не са обуславящи решаващите правни изводи на въззивния съд в обжалваното решение и са без никакво значение за крайния изход на материалноправния спор по делото и не съставляват общи основания по чл. 280, ал. 1 от ГПК за допускане на касационното обжалване на въззивното решение (в този смисъл са и задължителните указания и разяснения, дадени с т. 1 и мотивите към нея от TP № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС). Поставеният в изложението въпрос № 8 е от от съществено значение за крайния изход на материалноправния спор-упражненото от работодателя право на подбор при уволнение поради съкращаване на щата, подлежи ли на съдебен контрол за законосъобразност, когато работодателят не е бил длъжен да извърши подбор. Този материалноправен въпрос е разрешен от окръжния съд в съответствие с цитираните от него мотиви към ТР № 3/16.01.2012 г. на ОСГК на ВКС. В същия смисъл е и соченото от касатора (макар и във връзка с другите му материалноправни въпроси), решение № 249/18.10.2017 г. по гр. дело № 540/2017 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, в което също е прието, че в случаите, когато работодателят, без да е длъжен, упражни правото си на подбор, то подлежи на съдебен контрол (разяснено е и че в тези случаи отказът на работодателя да упражни това свое право не подлежи на съдебен контрол). При това положение, по отношение на осмия материалноправен въпрос не е налице соченото от жалбоподателя допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК за допускане на касационното обжалване, тъй като този въпрос е разрешен от въззивния съд в съответствие, а не в противоречие с практиката на ВКС. Във връзка с този материалноправен въпрос касаторът неоснователно се позовава на определение № 814/28.11.2019 г. по гр. дело № 2810/2019 г. на III-то гр. отд. на ВКС, което е постановено по реда на чл. 288 от ГПК и не формира практика на ВКС по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, поради което не следва да се обсъжда. Макар и принципно да са относими към правото на работодателя да извърши подбор по чл. 329 от КТ и неговото законосъобразно упражняване, останалите два материалноправни въпроса – четвъртият и шестият в изложението на касатора, не са разрешавани в мотивите към обжалваното въззивно решение, поради което също не са обуславящи правните изводи на въззивния съд в случая. Последният е приел, че ответникът-работодател незаконосъобразно е упражнил правото си на подбор, тъй като липсват обективни критерии за сравняването на участниците в подбора и поради недопустима намеса на един от участниците в подбора в дейността на назначената от работодателя комисия по извършването на подбора. В тази връзка въззивният съд не е обсъждал нито дали е налице или липсва сходство между трудовата функция на уволнения ищец на „съкращаваната“ длъжност и трудовите функции на неуволнените участници в подбора на „несъкращаваните“ длъжности (каквато е постановката на четвъртия въпрос), нито е приел, че подборът е незаконосъобразен поради това, че е извършен между музиканти, свирещи на различни инструменти (каквато е постановката на шестия въпрос). По горните съображения, и тези два материалноправни въпроса не съставляват в случая общи основания по чл. 280, ал. 1 от ГПК за допускане на касационното обжалване на въззивното решение. По аналогични съображения, не е налице основание за допускане на касационното обжалване и по четирите процесуалноправни въпроса, формулирани от страна на жалбоподателя. По тези процесуалноправни въпроси въззивният съд не се произнасял, респ. – не и дал разрешение на същите нито в мотивите към обжалваното решение, нито в своето определение № 625/24.07.2020 г., постановено по реда на чл. 267 от ГПК, нито в рамките на откритото съдебно заседание, проведено на 20.08.2020 г. Отделно от това, първите два от тези процесуалноправни въпроси (деветият и десетият в изложението) са относими единствено към дейността на първата инстанция, която не подлежи на контрол от настоящата касационна инстанция. Единадесетият процесуалноправен въпрос е по приложението на чл. 266, ал. 3, във вр. с чл. 146 от ГПК и касае дейността на въззивната инстанция по събирането на доказателства, несъбрани пред първата инстанция поради нарушения, свързани с доклада по делото, но в случая с въззивната жалба на касатора не са направени доказателствени искания, като в посоченото открито съдебно заседание на въззивния съд процесуалният пълномощник на жалбоподателя и изрично е заявил, че няма доказателствени искания, поради което и въззивната инстанция не се е произнасяла по такива искания, респ. – както беше посочено, не е дала разрешение и на този въпрос. Последният процесуалноправен въпрос, освен че също не е обсъждан по никакъв начин от въззивния съд, е и неясно и противоречиво формулиран, а и съдържащото се в края на формулировката му, „връщане на делото“ от въззивната на първата инстанция „за повторно разглеждане“, не намира опора нито в действащия ГПК, нито в сочената от касатора практика на ВКС във връзка с този въпрос. Тъй като доводите на жалбоподателя за очевидна неправилност на обжалваното въззивно решение се изразяват единствено в това, че обсъдените по-горе материалноправни и процесуалноправни въпроси, според касатора били разрешени от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС, то очевидно не е налице и основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 2, предл. 3 от ГПК. В заключение, касационното обжалване на въззивното решение не следва да се допуска, тъй като не са налице наведените от жалбоподателя основания за това по чл. 280, ал. 1, т. 1 и ал. 2, предл. 3 от ГПК; не е налице и никоя от хипотезите по чл. 280, ал. 2, предл. 1 или предл. 2 от ГПК за служебно допускане на касационното обжалване. Предвид изхода на делото пред настоящата инстанция, съгласно чл. 38, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 2 от ЗАдв и с чл. 78, ал. 1 и чл. 81 от ГПК, жалбоподателят-ответник дължи и следва да бъде осъден да заплати на процесуалния пълномощник на ищцата претендираното адвокатско възнаграждение за оказаната на ищеца безплатна правна помощ в касационното производство, в размер 500 лв., определен съгласно чл. 9, ал. 3, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 1 от Нар. № 1/09.07.2004 г. на ВАдвС. Относно подадената частна жалба срещу определението по чл.248 ГПК. Производството е по чл.274 ал.2 ГПК, а не по чл.274 ал.3 ГПК както сочи жалбоподателя, тъй като жалбата е насочена срещу определение, във връзка с разноските, постановено за първи път от въззивния съд. Производството е образувано по частна жалба на Общински културен институт-Дом на културата „Мара Белчева“ със седалище и адрес на управление в [населено място], представлявано от директора И. Г., подадена чрез процесуалните му представители Адвокатско дружество „Ш. и Я.“ срещу въззивното определение № 260184 от 8.12.2020 г, постановено по гр.дело № 281/2020 г на Окръжен съд-Габрово, постановено по реда на чл.248 ал.1 ГПК, с което е оставена без уважение като неоснователна молбата на частния жалбоподател за изменение на решението в частта относно разноските. В частната жалба се подържа, че въззивното определение е неправилно, постановено в нарушение на процесуалния закон.. Ответницата по частната жалба В. С. О. оспорва същата по съображения, изложени в писмен отговор, депозиран чрез процесуалния й представител адв.Н. Н.-Г. от АК-Габрово.Счита, че обжалваното определение е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено. Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение намира, че частната жалба е подадена в законоустановения срок от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима. С обжалваното въззивно определение е прието, че подадената от жалбоподателя молба по чл.248 ал.1 ГПК за изменение на съдебното решение в частта относно разноските е неоснователна и я е оставил без уважение по следните съображения: С въззивното решение съдът е отменил това на първоинстанционния съд и е уважил исковете като е присъдил при условията на чл.38 ал.1 т.2 ЗА на процесуалния представител на ищцата адвокатско възнаграждение за двете инстанции в общ размер на 1830 лв.Това адвокатско възнаграждение според частния жалбоподател е прекомерно и следва да бъде намалено.Въззивният съд е приел молбата за неоснователна, излагайки мотиви, че се касае за възнаграждение присъдено за процесуално представителство пред две съдебни инстанции и защита по два обективно и субективно съединени иска.Приел е, че минималното възнаграждение при защита по исковете, съобразно чл.7 ал.1 т.1 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения е не по-малко от размера на минималната работна заплата за страната към момента на сключване на договора.Присъденото от съда възнаграждение не надвишава значително тази сума, поради което не следва да се намалява, поради което възражението по чл.78 ал.5 ГПК е прието за неоснователно. Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение по основателността на частната жалба намира следното: На основание чл. 83, ал. 1, т. 1 от ГПК и чл. 359 от КТ ищцата е освободена от заплащане на такси и разноски по производството на делото. С оглед изхода на спора и на основание чл. 38, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 от Закона за адвокатурата във вр. с чл. 2, ал. 2, чл. 5, т. 1 и чл. 7, ал. 1, т. 1 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения във вр. с ПМС № 350/19.12.2019 г минималната работна заплата за страната към датата на предявяване на иска и до постановяване на въззивното решение е в размер на 610 лв.Процесуалният представител на ищцата е предявил обективно съединени искове по чл.344 ал.1 т.1 и т.2 КТ, явявал се е в съдебни заседания, подавал е молби, становища и писмени бележки поради което определеното от въззивния съд възнаграждение в размер на 1220 лв не е прекомерно.Не е такова и определеното за въззивния съд в размер на 610 лв, тъй като процесуалния представител на ищцата е подал въззивната жалба, явил се е в открито съдебно заседание и е депозирал писмена защита, следователно извършвал е редица правни деяяствия с оглед защита на процесуалните права на неговия доверител, поради което определеното от съда възнаграждение в размер на 610 лв не е прекомерно. Обжалваното въззивно определение е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено. Воден от гореизложените мотиви, Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение