Определение № 583 от 07.10.2020 г. на ВКС по гр. д. № 1234/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на Д. М. Н. от [населено място], подадена чрез процесуалния му представител адв.В. Д. срещу решение № 350/16.12.2019 г, постановено по гр.дело № 749/19 г на Добрички окръжен съд, Гражданско отделение, с което е потвърдено решение № 111/21.8.2019 г по гр.дело № 864/18 г на Районен съд-Каварна.С първоинстанционното решение са отхвърлени като неоснователни предявените от касатора срещу „Агроспектър“ ООД искове по чл.344 ал.1 т.1, 2 и т.3 КТ вр.чл.225 ал.1 КТ, чл.262 КТ и чл.128 КТ.

В касационната жалба се подържа, че въззивното решение е изцяло неправилно, необосновано, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон.

Ответникът по касационната жалба „Агроспектър“ ООД оспорва същата по съображения, изложени в писмен отговор, депозиран чрез процесуалния му представител адв.Б. К. от АК-Д..Счита, че не са налице основания за допускане на въззивното решение до касационен контрол.

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

В изложението на основанията по чл.284 ал.3 ГПК са посочени следните касационните основания по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК и чл.280 ал.2 предл. последно ГПК–очевидна неправилност.

Формулирани са следните въпроси.

1.Относно доказателствената стойност на отразените в протокол за подбор обстоятелства, когато ищецът е оспорил извършения подбор и работодателят не е доказал изявленията и фактите в частен документ, както и датата на провеждане на подбора.Относно преценката на съда на установените в протокол за подбор обстоятелства, когато работодателят въпреки оспорването не е провел доказване чрез разпит на свидетели или на други доказателствени средства.

Подържа се, че тези въпроси са разрешени в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 107 от 18.2.2010 г по гр.дело № 3293/2008 г на ВКС, Трето ГО и решение № 219 от 7.6.2013 г по гр.дело № 1378/12 г на ВКС,Четвърто ГО, решение № 265/14.1.16 г по гр.дело № 421/15 на ВКС, Трето ГО, решение № 137/19.7.2019 г по гр.дело № 3937/18 г на ВКС, Трето ГО и ТР № 3 от 16.1.12 г по т.д. № 3/11 г на ОСГК на ВКС, решение № 107/18.2.2010 г по гр.дело № 3293/2008 г на ВКС, Четвърто ГО, решение № 165/20.5.14 г по гр.дело № 26/14 г на ВКС, Четвърто ГО.

Касаторът подържа, че в случай, че ВКС приеме липсата на противоречие с горната практика по смисъла на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, да приеме, че по поставения въпрос е налице касационното основание по чл.280 ал.1 т.3 ГПК.

2.Изпълнил ли е работодателя задължението си по чл.329 КТ, в случай, че в подбора не са включени всички работници с идентични или сходни трудови функции.

По този въпрос се подържа касационното основание по чл.280 ал.1 т.1 ГПК-противоречие с практиката на ВКС, обективирана в следните решения: решение № 282/1.9.11 г по гр.дело № 110/10 г на ВКС, Четвърто ГО, решение № 154/27.4.2011 г по гр.дело № 1279/2010 г на ВКС, Трето ГО и решение № 154/27.4.2011 г по гр.дело № 1279/10 на ВКС, Трето ГО, решение по гр.дело № 1696/11 г на ВКС, Четвърто ГО, както и ТР № 3 от 16.1.12 г по т.д. № 3/11 г на ОСГК на ВКС.

3.Работодателят дължи ли заплащане на допълнително трудово възнаграждение за извънреден труд, когато по делото е безспорно установено, че е заплатено трудово възнаграждение според изработеното.Дължи ли заплащане на допълнително трудово възнаграждение за извънреден труд, когато в трудовия договор е уговорено основно трудово възнаграждение, а действително заплащаното възнаграждение се е формирало според изработеното.Сочи се противоречие с решение № 14 от 27.3.12 г по гр.дело № 405/11 на ВКС, Четвърто ГО и решение № 103 от 27.7.12 г по гр.дело № 299/11 на ВКС, Четвърто ГО.

Подържа се, че в случай, че горното противоречие не се установи, касационно обжалване по поставения въпрос да бъде допуснато на основание чл.280 ал.1 т.3 ГПК.

С обжалваното въззивно решение е прието, че страните са били обвързани от валидно безсрочно трудово правоотношение, по силата на което ищецът е изпълнявал длъжността „шофьор на тежкотоварни автомобили“.В трудовия договор е уговорен 8 часов работен ден, при петдневна работна седмица.Трудово правната връзка е прекратена, считано от 8.11.2018 г на основание чл.328 ал.1 т.3 КТ-поради намаляване обема на работа.Въззивният съд е приел, че е налице посоченото уволнително основание, доколкото са намалели извършените от водачите на тежкотоварни автомобили превози.Променена е политиката на дружеството-товаренето и транспортирането на стоката е в отговорност и тежест на купувачите, които я получават директно от склада и я превозват сами до съответните дестинации.Прието е също, че работодателят е извършил подбор съобразно императивните критерии на чл.329 ал.1 КТ. Към датата на уволнението тази длъжност е била изпълнявана 6 лица, които са съпоставени помежду им от назначена от работодателя комисия, като ищецът е получил най-нисък брой точки.В комисията по подбора са участвали началниците на машинотракторния парк и на транспорта, главният инженер и главния агроном, които имат преки впечатления от работата на ищеца и са подходили задълбочено и обективно.Прието е, че за работодателя не е съществувало задължение да съпоставя шофьорите на тежкотоварни автомобили с лицата, изпълняващи длъжността „водач на селскостопанска техника“, тъй като по отношение на последните не е налице намаляване обема на работа, а освен това изпълняват различни трудови функции.Последните управляват трактори и комбайни, извършват механизирани земеделски дейности като обработка на почвата, поливане, торене, оран, прибиране на реколтата, монтажни дейности, свързани с посочената техника, прикачните устройства и приспособленията към нея.Нито една от тези трудови функции не се изпълнява от шофьорите на тежкотоварни автомобили, поради което за работодателя не съществува задължение да ги съпоставя при извършването на подбора.По горните съображения исковете по чл.344 ал.1 т.1, 2 и т.3 КТ вр.чл.225 ал.1 КТ са отхвърлени като неоснователни.Искът по чл.262 КТ за заплащане на възнаграждение за положен извънреден труд в почивни и празнични дни в периода м.ноември 2015 г-м.септември 2018 г, в размер на 9472, 97 лв е отхвърлен като неоснователен, като е прието, че работодателят е начислявал ежемесечно във ведомостите и е изплащал на ищеца възнаграждение в много по-висок размер от договорения-700 лв, което в същност представлява възнаграждение за извънреден труд.Така напр.според заключението на вещото лице начислените за 2016 г възнаграждения са с 12 478, 11 лв повече от уговореното, за 2017 г са начислени в повече 11 260, 89 лв, а за 2018 г- 10 389, 93 лв.Следователно положеният извънреден труд е изцяло заплатен на служителя, а доказателство в тази насока са и констатациите на Инспекцията по труда [населено място], сезирана по сигнал на ищеца.За неоснователна е приета претенцията на ищеца по чл.128 т.2 КТ вр.НСОРЗ за сумата 4707, 50 лв-коледна премия за 2018 г, която е определена със заповед на работодателя но само за действащите служители на дружеството, не и за тези, чиито трудови правоотношения са прекратени.

По първия от поставените въпроси.

1.Относно доказателствената стойност на отразените в протокол за подбор обстоятелства, когато ищецът е оспорил извършения подбор и работодателят не е доказал изявленията и фактите в частен документ, както и датата на провеждане на подбор.Относно преценката на съда на установените в протокол за подбор обстоятелства, когато работодателят въпреки оспорването на извършен подбор не е провел доказване чрез разпит на свидетели или прилагането на други доказателствени средства.

• С решение № 107/18.2.2010 г по гр.дело № 3293/2008 г на ВКС, Трето ГО е прието, че протоколът на комисията за подбор не е официален документ и представен като единствено доказателство по делото, той не може да докаже нито извършването на подбор, нито критериите, по които е извършен, ако работникът оспорва фактът на извършването на подбора или използваните критерии. В случай на оспорване работодателят може да докаже обстоятелствата по протокола чрез разпит като свидетел на едно или повече от лицата, които са го подписали.Протоколът е частен свидетелстващ документ, неподписан от работника и своя доказателствена сила той няма, но протоколът не е „правно нищо”. Ако едно или повече от лицата, които са го подписали, потвърдят подписа си, без да е необходимо да възпроизвеждат съдържанието му, протоколът има същата доказателствена сила като свидетелски показания на потвърдилите подписа си участници в комисията.

• С решение № 219 от 7.6.2013 г по гр.дело № 1378/12 г на ВКС, Четвърто ГО е прието, че когато извършената от комисията по подбора преценка е обективирана в писмен документ той представлява писмено доказателство за извършен подбор по чл. 329, ал.1 КТ. В случаите, когато истинността на отразените в протокола за извършен подбор обстоятелства се оспорва от уволнения работник, работодателят следва да проведе пълно доказване законността на проведения подбор, включително чрез разпит на свидетели, имащи непосредствени впечатления от нивото на справяне с работата на участвалите в подбора.

• Съгласно решение № 265/14.1.16 г по гр.дело № 421/15 на ВКС, Трето ГО правото на подбор е упражняване на субективно право от работодателя, реализирано чрез фактически действия, като противоречието със закона се изразява в прилагане на подбора към основания за уволнение извън изброените в чл. 329, ал. 1 КТ, невключването на всички необходими участници, неприлагането на законовите критерии, които са кумулативно дадени, а не алтернативни, обективното несъответствие на оценката по отделните показатели на обективно проявените професионални качества и квалификация /подготовка/ на работника или служителя с оглед на възложената работа.Касае се до специфична преценка, която следва и може да бъде извършена само от този, който поради характера на работодателската си функция е длъжен да има непосредствени впечатления от трудовите умения, навици, опит, знания, начин на изява на всеки един от наетите от него работници или служители, както и за това - как всеки един ги използва и прилага, за да изпълнява трудовите си задължения точно, качествено и в срок. При оспорване на подбора съдът има задължение да извърши контрол относно законосъобразното му упражняване от работодателя по критериите, посочени кумулативно в самата правна норма - квалификация и ниво на изпълнение на работата. Точното прилагане на закона, към което е насочен съдебния контрол за законосъобразност на подбора обхваща проверка на всички приети от работодателя и оспорени от работника или служителя оценки по показателите във връзка с прилагането на чл. 329 КТ. Подборът изисква оценка работата на участниците в него, както и съпоставяне на приетите показатели за изпълнение на законовите критерии, а в зависимост от извършеното сравнение и приемане на решение по основния въпрос, кои работници и служители имат по - висока квалификация и работят по - добре.

-С решение № 165/20.5.14 г по гр.дело № 26/14 г на ВКС, Четвърто ГО е прието, че документирането на подбора не е задължително, но работодателят може да назначи комисия за извършване на подбора и да ползва съставения от нея протокол за оценяване на съпоставените работници. Протоколът сам по себе си не доказва законността на подбора. При оспорване от страна на уволнения работник на факта на надлежното извършване на подбора, включително обективното съответствие на поставените му оценки с действителните му качества, работодателят трябва да докаже обстоятелствата по протокола чрез разпит като свидетел на едно или повече от лицата, които са го подписали. Свидетелите могат да имат преки впечатления от работата на ищеца, но това не е задължително условие, за да се приеме от показанията им че поставените на уволнения работник оценки съответстват на действителните му качества. Свидетелите могат да не са очевидци или специалисти в съответната област, но да дадат обективна оценка за качеството на работата на уволнения, ако са черпили информация от други обективни източници ( решение № 174/ 15.07.2013 г. по гр.д.№ 1357/ 2012 г., ІІІ г.о. на ВКС). В този случай съдът трябва да съобрази откъде тази информация произхожда и доколко е достоверна, като няма пречка въз основа на нея да се прецени подборът като законен. Обстоятелството, че свидетелите нямат преки впечатления от работата на ищеца, не може да бъде единствен аргумент съдът да счете извършения подбор за незаконен.

-С ТР № 3 от 16.1.12 г по т.д. № 3/11 г на ОСГК на ВКС е прието, че когато преценката на работодателя е обективирана в писмен документ, същият представлява писмено доказателство и при оспорване от уволнения работник истинността на отразените в него обстоятелства подлежи на пълно доказване от работодателя чрез разпит на свидетели или прилагането на други доказателствени средства, с оглед установяване на действителните качества на участвалите в подбора.Доказването му при оспорване, както на неговото извършване, така и на останалите въпроси-включването в подбора на всички необходими участници, прилагането на законовите критерии, обективното съответствие на оценката по отделните показатели на обективно проявените професионални качества и квалификацията с оглед възложената работа е допустимо с всички доказателствени средства.

Въззивното решение е постановено изцяло в съответствие с цитираната съдебна практика, поради което не е налице основанието по чл.280 ал.1 т.1 ГПК, нито това по чл.280 ал.1 т.3 ГПК тъй като наличието на формирана по въпроса съдебна практика в това число обективирана в тълкувателно решение, изключва приложението на последното касационно основание.

В съответствие със задължителните разяснения, дадени с ТР № 3 от 16.1.12 г по т.д. № 3/11 г на ОСГК на ВКС, както и с посочените от самия касатор съдебни актове, въззивният съд е приел, че с оглед извършеното оспорване на законосъобразното извършване на подбора, работодателят е ангажирал писмени и гласни доказателства относно включването на всички работници, изпълняващи длъжността на ищеца в съпоставката по законовите критерии на чл.329 ал.1 КТ, получените от тях оценки, които разпитания по делото свидетел-участник в комисията за подбора е определил като обективно отразяващи качествата на всеки един от шофьорите на тежкотоварни автомобили.Следователно чрез събраните по делото доказателства-писмени и гласни, работодателят е провел пълно главно доказване на факта, че отразените в протокола за подбор оценки относно професионалната дейност на съпоставените работници, отговарят на действителното фактическо положение.Установено е, че кумулативно дадените законови критерии по чл.329 ал. 1 КТ са съобразени от работодателя, доколкото разпитания по делото свидетел е изложил непосредствените си впечатления относно трудовите умения, навици, опит, знания на съпоставените работници и относно това как всеки един от тях ги прилага в практиката си.Следователно обективността на подбора е доказана по надлежния в процеса начин.

По втория въпрос „изпълнил ли е работодателя задължението си по чл.329 КТ, в случай, че в подбора не са включени всички работници с идентични или сходни трудови функции“ се подържа касационното основание по чл.280 ал.1 т.1 ГПК-противоречие с практиката на ВКС, обективирана в следните решения:

-С решение № 282/1.9.11 г по гр.дело № 110/10 г на ВКС, Четвърто ГО е прието, че работодателят извършва подбор, за да определи кои от работниците, изпълняващи еднакви или несъществено различаващи се трудови функции да бъде уволнен при закриване на част от предприятието, съкращаване в щата или намаляване на обема на работата. Когато се определя кръга на лицата, които да участват в подбора не се изхожда от наименованието на длъжностите нито от сходствата във възложените трудови функции, а от техните различия, като определящо е дали различията са съществени. Две длъжности със сходни наименования може да включват съществено различаващи се трудови функции, както и две длъжност с различни наименования може включват несъществено различаващи се трудови функции. Преценката се извършва конкретно според особеностите на всеки отделен случай.

-С решение № 154/27.4.2011 г по гр.дело № 1279/2010 г на ВКС, Трето ГО е прието, че „съкращаване на щата” по смисъла на чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ е налице и в случаите на т. нар. „трансформиране” на длъжности.

Характерно за трансформирането на длъжност е закриване по щатното разписание на определена длъжност и същевременно създаване на мястото на закритата нова длъжност в щатното разписание, нова, но не като наименование /може да се запази старото наименование/, но по трудови функции. В комплекса на трудовите функции са включени изцяло или част от трудовите функции на закритата длъжност, но са предвидени и включени съществено нови по своята характеристика трудови функции.

Според решение №436 от 28.12.2012 г. по гр. дело №1086/2011 г., ГК, IV г.о. на ВКС съобразно чл. 329 КТ при закриване на част от предприятието, при съкращаване в щата или намаляване на обема на работата, работодателят има право на подбор и може в интерес на производството или службата да уволни работници и служители, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. За да е възможно упражняването на „правото на подбор”, трудовата функция на съкращаваната длъжност трябва да е сходна с тази на несъкращаваните. В противен случай не може да бъдат сравнени квалификацията и качеството на работа на заемащия съкращаваната длъжност със заемащите несъкращаваните длъжности при извършването на подбора, а и предпочетеният работник от съкратената длъжност няма как да изпълнява занапред задълженията на уволнения работник от несъкратената длъжност. За да бъде упражнено „правото на подбор”, трябва да има сходство между трудовите функции на съкращаваната и несъкращаваните длъжности. По различен начин се поставя въпросът при „задължението за подбор”. При съкращаването на част от повече еднакви длъжности работодателят е длъжен да извърши подбор, защото иначе той не може да определи кои работници да уволни и кои да остави на работа. При определяне кръга на лицата, които да участват в подбора не се изхожда от наименованието на длъжностите нито от сходствата във възложените трудови функции, а от техните различия, като определящо е дали различията са съществени. Две длъжности със сходни наименования може да включват съществено различаващи се трудови функции, както и две длъжности с различни наименования може да включват несъществено различаващи се трудови функции. За да бъде изпълнено „задължението за подбор”, в него трябва да бъдат включени всички лица, изпълняващи несъществено различаващи се трудови функции.

Посоченото от касатора основание за допускане на касационен контрол по чл.280 ал.1 ГПК не е налице.В съответствие с цитираната по-горе съдебна практика на ВКС следва да се приеме, че работодателят е включил в подбора всички лица изпълняващи длъжността „шофьор на тежкотоварна техника“.Работодателят, изхождайки от особеностите на конкретния случай правилно е определил кръга на лицата, които да участват в подбора, като не е изхождал от наименованието на длъжностите, нито от сходствата във възложените трудови функции, а от техните различия, като определящото в случая са различията с трудовите функции на шофьорите на селскостопанска техника. С оглед приложеното уволнително основание за работодателя е възникнало задължението за подбор между лицата изпълняващи идентични трудови функции, което той е извършил законосъобразно.Трудовите функции на лицата изпълняващи длъжността „шофьор на селскостопанска техника“ са сходни, а не идентични, поради което за работодателя е съществувало право, но не и задължение да ги съпостави по смисъла на чл.329 ал.1 КТ.

Не е налице и касационното основание по чл.280 ал.1 т.3 КТ, предвид обстоятелството, че създадената по въпроса безпротиворечива съдебна практика, изключва приложението на това основание за достъп до касационен контрол.

По третия от формулираните в изложението въпроси.

Не е налице соченото от касатора основание по чл.280 ал.1 т.1 ГПК.Съгласно цитираната съдебна практика, обективирана в решения решение № 14 от 27.3.12 г по гр.дело № 405/11 на ВКС, Четвърто ГО и решение № 103 от 27.7.12 г по гр.дело № 299/11 на ВКС, Четвърто ГО във всички случаи на работа – и при нормиран и при ненормиран работен ден, през официалните празници положеният труд се заплаща според уговореното, но не по малко от удвоения размер на трудовото възнаграждение, определено по трудовия договор /чл. 262, ал. 1, т. 3 и чл. 263, ал. 2 КТ/. Така че, няма значение дали се касае за извънреден труд или не /чл. 264 КТ /.

Съгласно разпоредбите на Кодекса на труда за времето, през което се полага извънреден труд се заплаща трудово възнаграждение според времетраенето или според изработеното, като това зависи от прилаганата, според сключения трудов договор система на заплащане на труда.Работното време на ищеца е нормирано-8 часов работен ден, при петдневна работна седмица.Съгласно действащия при ответника Правилник за вътрешния трудов ред-чл.17 обаче при сезонни кампании-почвообработки, торене, пръскане, жътва, работното време на служителите може да бъде трансформирано в ненормирано.От приетото като неоспорено заключение по допуснатата съдебно-икономическа експертиза се установява по категоричен начин, че през процесния период, при условията на чл.17 от Правилника служителят е извършвал работа, определена като заработка ремонт, заработка полето, заработка услуги и транспорт, а изработеното по представените на експертизата пътни листове е изцяло заплатено от работодателя.Всички заработки, начислени във ведомостите като допълнително възнаграждение, за работа при условията на чл.17 от Правилника са получени от работника и не са дължими от работодателя.Изводите на въззивния съд в тази насока съвпадат изцяло с приложената от касатора съдебна практика.

Относно основанието „очевидна неправилност“.

С решение № 52 от 23.4.2019 г по гр.дело № 2733/2018 г на ВКС, Трето ГО, постановено по реда на чл.290 ГПК е прието, че неправилността на решението представлява необоснованост, нарушение на материалния закон или съществено нарушение на съдопроизводствените правила-чл.281 т.3 ГПК.Мотивите на решението следва да дават отговор на твърденията и възраженията на страните, обсъждане на доказателствата, фактическите и правни изводи.При очевидната неправилност, противоречието в мотивите се отнася до твърденията на страните и очертания от съда предмет на доказване /съществено нарушение на съдопроизводствените правила/ или до противоречие между доказателствата и установените факти-необоснованост или противоречие между фактите и приложената от съда материалноправна норма /неправилна квалификация/. Такава в случая не е налице.Мотивите на обжалваното решение са дали отговор на твърденията на страните и са обсъдени събраните доказателства.Не е налице нарушение на материалния или процесуалния закон или необоснованост, поради което следва да се приеме, че не е налице соченото от касатора основание.

Касационната жалба в частта относно претенцията на ищеца по чл.128 т.2 КТ вр.НСОРЗ за сумата 4707, 50 лв-коледна премия за 2018 г е процесуално недопустима и следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по нея прекратено.Съгласно разпоредбата на чл.280 ал.2 т.1 ГПК не подлежат на касационно обжалване въззивните решения с цена на иска до 5 000 лв, за граждански дела.Настоящият случай е такъв, поради което въззивното решение в тази част е влязло в сила.

Воден от гореизложените мотиви, Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение