Определение № 273 от 08.04.2021 г. на ВКС по гр. д. № 3979/2020 г.

Производството е с правно основание чл.288 от ГПК. Образувано е въз основа на подадената касационна жалба от „Синдикална взаимозастрахователна кооперация – СиВЗ“ гр. София, представлявана от квесторите Г.-С. и С., чрез процесуалния представител адвокат Х. против въззивно решение № 4490 от 23.07.2020г. по в.гр.д.№ 16953 по описа за 2019г. на Софийски градски съд, с което е потвърдено решение № 228259 от 30.09.2019г. по гр.д.№ 2927/2019г. на РС София като са уважени предявените от Б. Г. Г. искове за признаване за незаконно на уволнението му, извършено на основание чл.328, ал.1, т.3 КТ, за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност „Риск мениджър“ и за присъждане, на основание чл.344 ал.1 т.3, вр. чл.225 ал.1 КТ, сумата 76 669.44лв., обезщетение за времето на оставане без работа за периода 15.11.2018г.- 15.05.2019г., ведно със законната лихва, като е отхвърлен иска за разликата до пълния предявен размер от 113 676лв. Отхвърлено е и направеното при евентуалност възражение за прихващане със сумата 27 726.99лв., изплатено без основание възнаграждение за длъжността „Председател“ за периода 16.06.2017г.-30.09.2017г. и са присъдени разноски. Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 от ГПК и е срещу подлежащото на касационно обжалване въззивно решение. За да се произнесе по допустимостта й, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение прецени следните данни по делото: Въззивният съд е приел извършеното уволнение за незаконно със следните мотиви: Б. Г. е изпълнявал при „Синдикална взаимозастрахователна кооперация – СиВЗ“ две длъжности въз основа на трудово правоотношение: „Председател“ и„Риск мениджър“. В качеството си на председател на кооперацията, той е бил компетентен да сключи със себе си втори трудов договор за длъжността „Риск мениджър“. Съдът е приел, че ищеца се ползва със закрила по чл.333, ал.1, т.3 КТ и пред вид установеното по делото обстоятелство, че страда от „неинсулинозависим захарен диабет“ и “рецидивиращо депресивно разстройство-умерено тежък епизод“, „разстройство на вегетативната нервна система“, е счел уволнението за незаконосъобразно, тъй като работодателят не е събрал по надлежния ред информация за здравословното състояние на ищеца и не е получил предварително съгласие от Инспекцията по труда и мнение от ТЕЛК. Съдът е счел за неоснователно направеното възражение, че в случая са приложими нормите на чл.339а КТ или евентуално на чл.334, ал.2 КТ, изключващи приложението на чл.333 КТ. Мотивите на съда са, че трудовото правоотношение между страните за процесната длъжност „Риск мениджър“ е сключено от 29.12.2015г., т.е. преди определянето й за заемане въз основа на избор, с действащия от 20.05.2016г. Устав на кооперацията и за заемането й, избор не е провеждан. Нормата на чл.334, ал.2 КТ е приел за приложима само за посоченото в ал.1 специално основание, касаещо прекратяването на трудовия договор за допълнителен труд с отправено писмено изявление с 15-дневно предизвестие, какъвто настоящият случай не е. За пълнота на изложението, съдът е посочил и че счита за неприложимо основанието по чл.328, ал.1, т.3 КТ – намаляване обема на работа, защото кооперацията –работодател е застраховател и като такъв, съгласно чл.77-78 от Кодекса на застраховането, следва да разполага с кадри, осъществяващи функция по управление на риска, като е невъзможно преустановяване изпълнението й, а в случая - не е установено наличие на други такива щатни бройки. При тези мотиви, касаторът, в представеното към касационната жалба изложение се позовава на три специални основания за допустимост. Първото е: противоречие с практика на ВКС по въпрос, касаещ условията при които е възможно сключването на допълнителен трудов договор при същия работодател. Позовава се на решение по чл.290 ГПК по гр.д.№ 16/2018г.на ІV г.о., съгласно което за извършването на втората работа следва да се сключи изричен договор, който да съдържа задължителните реквизити по чл.66, ал.1 КТ и да се уговорят трудовите функции. Позовава се и на основанието по чл.280, ал.1, т.3 КТ, във връзка с което поставя следният въпрос: Съгласно разпоредбата на чл.334, ал.2 КТ, отпада ли предварителната закрила при уволнение по чл.333 КТ при всички основания за прекратяване на трудов договор за допълнителен труд или тази предварителна закрила отпада само при основанието за прекратяване на трудовия договор с 15-дневно предизвестие? Твърди и очевидна неправилност на постановения въззивен акт, като основание за допустимост по чл.280, ал.2 ГПК, която обоснова с довод за липса на приложено систематично, граматическо и логическо тълкуване от въззивният съд, което е станало причина за извода му, че при прекратяване на договор за допълнителен труд с немотивирано предизвестие от 15 дни е налице закрила, а когато същият се прекратява на някое от общите основания, закрилата е неприложима, което противоречи на правната и житейска логика. Срещу подадената касационна жалба е постъпил отговор от Б. Г., чрез процесуалния представител адвокат Т., с който се изразява становище за недопустимост поради липса на посочените специални основания и се развиват подробни доводи за нейната неоснователност. Б. Г. е предявил и насрещна касационна жалба досежно частта от въззивния акт, с която е отхвърлен иска му по чл.225, ал.1 КТ за разликата от уважения размер 76 669.44лв. до претендираните 113 676лв. Счита, че релевантното обстоятелство е, че договореният размер на месечно трудово възнаграждение е 18 976лв., а е без значение какъв е размерът на реално заплатеното му последно брутно трудово възнаграждение, въз основа на което съдът е уважил иска от 12 778лв. В този смисъл се позовава на основанието за допустимост по чл.280, ал.1, т.1 ГПК по два поставени въпроса: Кои са предпоставките и какъв е размерът на обезщетението за оставане без работа по чл.225, ал.1 КТ? и Как следва същото да бъде определено когато работодателят- без правно основание – не заплаща възнаграждение за една от заеманите от служителя функции? Срещу така подадената насрещна касационна жалба е постъпил отговор от „Синдикална взаимозастрахователна кооперация – СиВЗ“, чрез процесуалния представител адвокат Х., с който се твърди недопустимост поради липса на посочените основания. Изразено становище е, че обезщетението е определено съобразно договореното трудово възнаграждение за процесната длъжност „Риск мениджър“. Считано от м.12.2017г. Г. не е изпълнявал длъжността „председател“, за която е договорил, че му се дължи 33% от възнаграждението, поради което и за тази длъжност той не е получил такова. Освен това възражението за размера на възнаграждението е несвоевременно направено, защото е заявено за първи път пред въззивната инстанция. Имайки пред вид изложеното, настоящият съдебен състав намира, че касационно обжалване следва да се допусне по подадената от касатора „Синдикална взаимозастрахователна кооперация – СиВЗ“, касационна жалба, доколкото поставените въпроси отговарят на изискванията за общо основание за допустимост, съгласно разясненията дадени с т.1 от ТР № 1 от 19.02.2010г. по т.д.№ 1/2009т. на ОСГТК на ВКС и е възможно първият от тях да е разрешен в противоречие с посочената съдебна практика. В случая, по делото не е съществувал спор, че ищецът Г. е заемал длъжност “Председател“ по силата на трудово правоотношение, възникнало въз основа на избор. /Ищецът изрично е посочил това в исковата си молба, започвайки същата с изявлението, че е престирал работната си сила въз основа на трудов договор № 24 от 13.05.2004г., а в представения отговор ответната страна го е потвърдила и наличието на възникнало трудово правоотношение въз основа на избор е прието като безспорен факт от съда, видно от изложените от него мотиви/. Не е спорно, че ищецът е изпълнявал определените в устава функции на председател срещу заплащане. Длъжността „Риск мениджър“ е изпълнявал, считано от 1.06.2017г., по силата на допълнително споразумение от 29.05.2017г., сключено от него – от една страна в качеството му на работодател, като председател на кооперацията и от друга, в качеството му на служител, поемащ задължението да изпълнява функции, свързани със системата за управление на риска, задължително възложени на застрахователните компании по силата на влезлия в сила от 1.06.2017г. Кодекс за застраховането. В същото споразумение е посочено, че основното му трудово възнаграждение възлиза на 16 000лв., допълнителното за трудов стаж и възраст е 2 976лв., като от така формираното възнаграждение 33% се дължат за полагания труд като „председател“ на кооперацията и 67% за „риск мениджър“. Преценявайки сключеният трудов договор № 24 от 13.05.2004г. и описаното допълнително споразумение, въззивният съд е приел, че в качеството си на председател на кооперацията, ищецът е сключил /със себе си/ втори трудов договор за длъжността „Риск мениджър“. От даденото определение за „основно трудово правоотношение“, съгласно §1, т.12 от ДР на КТ като „всяко трудово правоотношение, което независимо от основанието, на което е възникнало, е съществувало преди сключването на трудовия договор за допълнителен труд“, следва че основният трудов договор между работника или служителя и работодателя може да бъде само един. Съгласно КТ /приложим, пред вид липсата на друга специална уредба/, когато по втори договор, при същия работодател, служителят извършва друга работа, която не е в кръга на неговите трудови задължения, се касае за договор за допълнителен труд по чл.110 КТ. По арг. от тази разпоредба, извършването на работа, която е извън кръга на основните задължения, следва да се извършва извън рамките на установеното работно време; за извършването на втората работа следва да се сключи изричен договор, в който да се уговорят трудовите й функции, да се посочи дата на сключване, начало на изпълнение, времетраене на договора, продължителността на работния ден или седмица и пр. задължителни реквизити по чл. 66, ал. 1 КТ. Подобен договор в случая не е представен. Това налага да се допусне касационно обжалване по поставения от касаторът първи въпрос, касаещ условията при които е възможно сключването на допълнителен трудов договор при същия работодател, с оглед евентуалното противоречие на въззивния акт с приетото в цитираното решение по гр.д.№ 16/2018г.на ІV г.о. По насрещната касационна жалба, касационно обжалване не следва да се допуска, защото по поставения въпрос, касаещ предпоставките и размерът на обезщетението за оставане без работа по чл.225, ал.1 КТ е налице изрична норма /чл.228, ал.1 КТ/, а и установена съдебна практика с ТР № 2/12.12.2013г. по т.д.№ 2/2013г.на ОСГК на ВКС, съгласно което същото се определя на базата на последното брутно трудово възнаграждение, получено преди незаконното уволнение, които са съобразени от въззивния съд. Вторият поставен въпрос не отговаря на посочените в т.1 от ТР № 1/2010г. по т.д.№ 1/2009г. на ОСГТК изисквания за общо основание за допустимост, доколкото не е свързан с решаващите мотиви на въззивния съд и съдържа условие, което не е прието за установено от въззивния съд. В случая, релевантната длъжност за която е прекратено трудовото правоотношение е „риск мениждър“ и за същата договореното основно трудово възнаграждение не е както се твърди от касатора 16 000лв., а е 67 % от посочената сума и именно съобразно тази сума е определено дължимото обезщетение от съда. Мотивиран от изложеното, настоящият състав на Върховен касационен съд