Решение № 5102 от 10.9.2024 г. на Софийски градски съд по дело № 961/2023 г.

Производството е по реда на чл.258 – 273 ГПК.

Образувано е по въззивна жалба подадена от К. Ц. К. срещу решение № 20052954/1308.2022г. по гр.д. № 42761/2019г. по описа на Софийския районен съд, II г.о, 59 състав, и с което са отхвърлени предявените от него срещу УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА- ИСУЛ“ЕАД искове, както следва:

-с правно основание чл. 344 ал.1 т.1 от КТ за признаване за незаконно на уволнението извършено със заповед №93/25.02.2019г. на изпълнителния директор на УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД на основание чл.328 ал.1 т.10 от КТ;

-с правно основание чл. 344 ал.1 т.2 от КТ за възстановяване на длъжността заемана от него преди незаконното уволнение, а именно “лекар-доцент“ в Клиника по очни болести към УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД;

• с правно основание чл.344 ал.1 т.3 вр.чл.225 ал.1 от КТ за заплащане на обезщетение за оставане без работа вследствие на незаконното уволнение и за периода 02.07.2019г. - 01.01.2020г. –в размер на 9745, 38 лв.;

• с правно основание чл.71 ал.1 т.1 от ЗЗДискр. за установяване на неравно третиране на К. Ц. К. от страна на ответника-работодател УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД по признаци „възраст“ и „лично положение“;

-с правно основание чл.71 ал.1 т. от ЗЗДискр. за осъждане на УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД да преустанови нарушението и да се въздържа от по-нататъшни нарушения;

• с правно основание чл.71 ал.1 т.3 от ЗЗДискр. за осъждане на УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД да заплати сумата от 9745, 38 лв., представляваща обезщетение за неимуществени вреди, претърпени вследствие на прекратяване на трудовото правоотношиение между страните в резултат на неравноправно третиране, представляващо дискриминационно отношение по признак „възраст“ и „лично положение“;

-с правно основание чл.224 ал.1 от КТ за разликата над уважения размер от 590, 64 лв. до предявения от 1181, 21 лв, представляваща обезщетение за неползван платен годишен отпуск в размер на остатъка от 8 работни за периода 20.03.2019г. – 26.06.2019г.; и с което е осъден да заплати на основание чл.78 ал.3 от ГПК на УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД разноски по делото.

В жалбата се твърди, че решението на първоинстанционният съд е неправилно и постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост на изводите. Сочи, че първоинстанционният съд вследствие на неправилна преценка на доказателствата и тяхната стойност е достигнал до грешни фактически и правни изводи. Поддържа, че изводите на районния съд относно момента на надлежно връчване на заповедта за прекратяване на правоотношението с въззивника са неправилни, което е довело и до грешния правен извод, че към датата на подаване на исковата молба е изтекъл давностния срок по чл.358 ал.1 т.2 от КТ. Сочи, че реалното уведомяване на въззивника за издадената заповед за прекратяване на правоотношението му е момента на връчването й на пълномощника му – 02.07.2019г. Счита, че по същество извършеното уволнение е незаконно, доколкото не е налице соченото основание за прекратяване на правоотношението, а именно хипотезата на чл.328 ал.1 т.10 от КТ, тъй като към датата на връчването на заповедта въззивникът няма необходимия трудов стаж за придобиване право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Отделно от горното, първоинстанционният съд не е съобразил, че въпреки освобождаването му от Медицинския университет, същия запазва научното си звание „доцент“, придобито по реда на ЗНСНЗ /отм/, поради което и спрямо него не е приложима втората хипотеза на чл.328 ал.1 т.10 от КТ.

Излага съображения и за неправилно отхвърляне на акцесорните искове с правно основание чл.344 ал.1 т.2 и т.3 от КТ, доколкото е налице незаконно уволнение, същия е останал без работа за процесния период и няма пречка да бъде възстановен на заеманата от него преди уволнението длъжност.

Посочва, че неправилно първоинстанционният съд е преил, че в заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение работодателят е направил признание за дължимост на обезщетение за неползван отпуск за 8 работни дни и поради което е присъдил само за остатъка от обезщетението - останалите 8 дни, доколкото липсва реално плащане на обезщетение, а освен това за периода до 26.06.2019г. не е отчел остатъка от неползвания платен отпуск.

Във въззивната жалба са изложени твърдения, че въззивникът е уволнен и вследствие на проявено спрямо него дискриминационно отношение от страна на работодателя. Неравноправното третиране по признак „възраст“ и „лично положение“ счита, че се установява от събраните по делото доказателства по несъмнен начин – свидетелски показания и писмени доказателства и което отношение започва да се проявява след като е подал сигнал до МЗ със съмнения за източване на НЗОК по клинични пътеки. Твърди, че е последвало уронващото достойнството и авторитета отношение към него от страна на прекия му началник, подаване на неоснователни доклади срещу него до изпълнителния директор, неоправдано водено дисциплинарно производство от работодателя, неуважаване на молби за отпуск и умишлено препядстване явяването му на научни конгреси конференции, включването му в график за дежурства в спешен очен кабинет, където нито един лекар-доцент не дава дежурства, недопускане участие в научен конгрес в гр. Правец с мотива за необходимост младите колеги да участват, извършен опит от прекия му началник да провали планувана коледна почивка в Гърция края на м. декември 2018г. началото на м. януари 2019г. Освен неравно третиране, въззивникът счита, че спрямо него е извършен и тормоз по смисъла на чл.5 от ЗЗДискр. вкл. и чрез отправени заплахи, за което е сигнализирал прокуратурата.

Моли решението да бъде отменено в обжалваната му част и постановено друго, с което исковете се уважат изцяло. Претендира разноски.

Въззиваемата страна УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД в срока по чл.263 ал.1 ГПК депозира отговор, в който твърди, че изложените доводи във въззивната жалба за незаконосъобразност и неправилност на първоинстанционното решение са несъстоятелни, а обжалваното- постановено при съобразяване на събраните доказателства и правилни и законосъобразни изводи. Счита, че правилно първоинстанционният съд е счел направеното от ответника възражение за погасяване на исковете по чл.344 ал.1 т.-3 от КТ за основателно, поради осъществено надлежно връчване на заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение с ищеца на 19.03.2019г. Въпреки горното, по същество счита уволнението е законно, тъй като работодателят след като е установил, че са налице предпоставките по чл.328 ал.1 т.10 от КТ – както придобиване на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, така и навършени 65 години от ищеца, е прекратил правоотношението. Поради неоснователност на иска по чл.344 ал.1 т.1 от КТ, неоснователни са и исковете за възстановяване на заеманата длъжност и изплащане на обезщетение, поради оставане без работа вследствие на незаконно уволнение. Посочва, че правилно е решението на районният съд и в частта относно произнасянето по иска с правно основание чл.224 ал.1 от КТ като е съобразил точния момент на прекратяване на правоотношението. Излага подробни съображения за неоснователност на претенциите по ЗЗДискр. и на фактическите твърдения, на които ищецът основава исковете си. Моли решението да бъде потвърдено. Претендира разноски.

Съдът, като обсъди доводите във въззивната жалба относно атакувания съдебен акт и събраните по делото доказателства, достигна до следните фактически и правни изводи:

Жалбата е подадена в срок, от легитимирана страна, при наличие на правен интерес и е допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Съгласно разпоредбата на чл.269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част, а по правилността на решението - само по наведените оплаквания в жалбата.

Първоинстанционно решение е валидно, а в обжалваните части - допустимо и правилно, като въззивният състав споделя мотивите му, поради което и на основание чл.272 ГПК препраща към мотивите на СРС, които стават и мотиви на настоящия съдебен акт.

Във връзка доводите в жалбата за неправилност на решението, следва да се добави и следното:

По иска с правно основание чл.344 ал.1 т.1 от КТ Не е спорно между страните, а и се установява от представения трудов договор № 501/29.11.2010г.и допълнителни споразумения към него, че към дата 25.02.2019г. между същите е съществувало безсрочно трудово правоотношение, като ищецът е заемал длъжността „лекар-доцент" в Клиника по очни болести в УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА- ИСУЛ“ЕАД.

Трудовото правоотношение между страните е прекратено на основание чл.328 ал.1 т.10 от КТ със заповед № 93/25.02.2019г. на изпълнителния директор на УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД.

При прекратяване на трудово правоотношение немотивираността на заповедта, липсата на фактически основания посочени в нея, както и противоречието между тях до степен неяснота е самостоятелно основание обуславящо незаконността на уволнението.

В случая съдът счита, че заповед №93/25.02.2019г. на изпълнителния директор на УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД е издадена от компетентно лице, в кръга на правомощията му, в същата има изложени фактически и с цитиране на съответните приложими правни норми са посочени основанията за прекратяване на трудовото правоотношение.Тук следва да се има предвид, че дори и да е неточно посочване на правната квалификация на основанието /което в случая не е налице/, въз основа на което се прекратява трудовото правоотношение или пък да е в противоречие със словестното изложение, то няма да е основание за отмяна на заповедта на формално основание, ако по ясен и недвусмилен начин са посочени фактите, обосноваващи основанието за уволнение и именно срещу които работникът/служителят следва да организира защитата си /в т. в т.см. и постановени по реда на чл.290 от ГПК /отм/ решение№ 105 от 11.07.2014 г. на ВКС по гр. д. № 4992/2013 г., III г. о., ГК на ВКС /.

Дали действително е налице соченото в заповедта основание за прекратяване на правоотношението е предмет на проверка в хода на производството и съобразно заявените от ищеца основания за незаконност на уволнението.

В разпоредбата на чл. 328 КТ е уредено субективното право на работодателя едностранно да прекрати трудовото правоотношение с работника/ служителя при наличие на определените в хипотезиса на цитираната норма предпоставки и е относимо както към безсрочните, така и към срочните трудови договори. Надлежното упражняване на потестативното право на работодателя на уволнение се осъществява чрез отправяне на писмено изявление/предизвестие до работника служителя, което според разпоредбата на чл.328 ал.1 вр.чл. 326 ал.2 от КТ е 30 –дневно /като в случая уговореното в трудовия договор е за същия законоустановен срок/.

В настоящият случай правоотношението е прекратено по реда на чл.335 ал.2 т.2 от КТ – без да е спазен срока за предизвестието и което е право на работодателя и което е ирелеватно за законността на уволнението, а само поражда потестативно право за работника/служителя да получи обезщетение по чл.220 ал.1 от КТ.

Правоотношението следва да се счита за прекратено от датата на връчване на процесната заповед и към този момент следва да се преценява дали са налице основания за прекратяване на същото.

Спорен между страните е въпросът кога е връчена надлежно заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение и съответно от който момент следва да се счита, че правоотношението е прекратено.

Няма спор, а и се установява от представените по делото писмени доказателства – болнични листове и справка от електронен регистър на болничните листове от НОИ, че към датата на издаване на заповедта за прекратяване на правоотношението ищецът е ползвал отпуск поради временна неработоспособност по болничен лист издадена на 13.02.2019г. за 20 дни т.е. до 05.03.2019г. и същия не се е явявал на работа в Клиниката по очни болести. От приложеното известие за доставяне на писмо – л.364 и 365 от делото на СРС, се установява, че процесната заповед № 93/25.02.2019г. на изпълнителния директор на УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД е изпратена по пощата с универсална пощенска услуга с допълнителна услуга известие за доставяне / обратна разписка/ по смисъла на чл.3 ал.1 т.1 вр.ал.2 вр. чл.32 вр. чл.34 от ЗПУ на единствения известен за работодателя адрес на ищеца – гр. София ж.к.•••• и който е посочен във всички негови молби, болнични листове, трудов договор и допълнителни споразумения, молби за ползване на отпуск. Пощенската пратка е доставена съгласно изискванията по чл.36 от ЗПУ, като в известието за доставяне изрично е посочено, че след посещение на адреса и неоткриване на адресата, същата е оставена в пощенската станция, като след изтичане на срока за съхранение е върната като непотърсена, с дата на пощенското клеймо – 18.03.2019г. /към която дата ищецът отново е ползвал отпуск поради временна неработоспособност – болничен лист от 8.03.2019г. за 20 дни т.е. до 25.03.2019г./.

В разпоредбата на чл.195 от КТ /приложима в настоящия случай по аналогия и на по – силното основание/ изрично е посочено, че при невъзможност заповедта за прекратяване на правоотношението да бъде връчена на работника или служителя, работодателят му я изпраща с препоръчано писмо с обратна разписка и в този случай правоотношението следва да се счита прекратено на датата на нейното получаване. Следователно законодателят е предвидил като допустим способ за връчването на заповедта изпращането й по пощата. За да е надлежно връчването по пощата, не е необходимо то да е извършено лично на получателя. Редовно е и всяко друго връчване, което е допустимо съобразно общите правила, уредени в чл. 42 и чл. 44 ГПК, както и съобразно специалния закон - чл. 36 от Закона за пощенските услуги. Разпоредбите на гражданското право се прилагат субсидиарно и спрямо трудовите правоотношения, когато специфичното им съдържание и цели не изключват такова приложение. В последния случай, за да се приеме, че изявлението е достигнало до адресата работодателят следва да е изпратил препоръчаното писмо на адреса, посочен от работника и пощата да удостовери доставянето на писмото на адреса. Обстоятелството дали работникът е променил адреса, посочен от него на работодателя или не е предприел действия за получаване на пощенската пратка е без правно значение. С достигане на изявлението на посочения от работника адрес, работодателят е изпълнил задължението си за връчване на заповедта за прекратяване на правоотношението и изявлението му е породило правно действие.

Изборът на работодателя относно начина на връчване на заповедта за уволнение не е обусловен от здравословното състояние на ищеца, доколкото законодателят не е предвидил специални изисквания за връчване на уволнителната заповед на служител, който е с влошено здравословно състояние, поради което и направените възражения от ищеца, че поради здравословни причини е пребивавал в гр. Пловдив, където за него са полагали грижи е ирелевантно. В тази връзка свидетеля В. посочва, че за периода м.02-м.06.2019г. се е грижела за ищеца в гр. Пловдив, поради тежкото му състояние след операция от дискова херния, които обстоятелства не представляват особени непредвидени обстоятелства, които са възпрепядствали получаването на изявления на работодателя поради отсъствие от адреса. Това е така, тъй като са касае за продължителен период на отсъствие и за който ищецът е имал възможност да уведоми работодателя за актуалния си адрес, което не е направил. На следващо място, свидетеля В. заявява, че лично е представяла пред работодателя болничните листове за ищеца К. /л.491 от делото на СРС/ т.е. на място в болницата, пред отдел „човешки ресурси“, но не е предала изявления на ищеца за промяна на адреса, на който може да бъде открит и пребивава /във всички болнични листове е записан посочения по – горе адрес в гр. София, ж.к Надежда/.

В този смисъл е константата практика на ВКС – определение № 1899/18.04.2024г. по гр.д. № 5420/2023г. на IV г.о. на ВКС, определение № 2516/23.05.2024г. по гр.д. № 2898/2023г. на III г.о., на ВКС, решение № 60177/17.01.2022г. по гр.д. № 3778/2020г. на III г.о., на ВКС, определение № 146/01.03.2022г. по гр.д. № 3431/2021г. на III г. на ВКС, определение № 459/27.05.2022г. по гр.д. № 379/2022г. на III г.о. на ВКС.

Предвид изложеното, настоящият състав счита, че заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение е връчена редовно на ищеца на дата 18.03.2019г., като правоотношението е прекратено на 19.03.2019г. /видно от изявлението на работодателя в заповедта/ и от която дата е започнал да тече 2- месечния давностен срок по чл.358 ал.1 т.2 от КТ за оспорване по съдебен ред на прекратяването на трудовото правоотношение. Т.е. срокът за предявяване на иска по чл.344 ал.1 т.1 от КТ е изтекъл на 19.05.2019г. Към момента на входиране в регистратура на Софийски районен съд на исковата молба на 23.7.2019г. давностния срок за оспорване на уволнението е изтекъл и направеното своевременно от ответника възражение се явява основателно, както правилно е констатирал първоинстанционният съд е отхвърлил иска като неоснователен без да го разглежда по същество.

За пълнота на изложението, дори и при неприемане на горните изводи относно датата на прекратяване на трудовото правоотношение между страните и изтичане на давностния срок за оспорване на заповед № 93/25.02.2019г., то и при разглеждане на спора по същество се налага категоричния извод за неоснователност на предявения иск по чл.344 ал.1 т.1 от КТ, поради следното:

В чл. 328 от КТ е предвидено субективно право на работодателя едностранно да прекратява трудовите договори с работници /служители/ при наличие на някое от изчерпателно посочените в тази разпоредба предпоставки. В закона не се съдържа изискване осъществяването на това право да е обусловено от предварително изявено такова желание от работника/служителя, нито необходимост от неговото изрично съгласие. Същото се отнася и за основанието по чл. 328 ал. 1 т. 10 от КТ.

В разпоредбата на чл. 328 ал. 1 т. 10 КТ са уредени две отделни основания за уволнение: придобиване право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, което основание важи за всички работници и служители, с изключение на хабилитираните лица от академичния състав във висшите училища и в научните институти, за които се прилага второто основание, което е самостоятелно основание за уволнение и се състои единствено във факта на навършване на 65-годишна възраст от изброените категории служители.

За законосъобразността на уволнението на основание чл. 328 ал. 1 т. 10 предл. 2 КТ е от значение само дали лицето е от категорията служители, посочени в закона - професори, доценти и доктори на науките - и дали е навършило 65-годишна възраст.

Няма спор, че на 22.02.2019г. ищецът е навърши 65 годишна възраст.

Неоснователни са изложените във въззивната жалба доводи на ищеца, че уволнението се явява незаконосъобразно, тъй като работодателят е следвало да съобрази, че придобитото научно звание „доцент“ е по отменения ЗНСНЗ, поради което и независимо от прекратяване на трудовия му договор с Медицинския университет-София / заповед № 180/22.02.2019г. на ректора на МУ-София – л.481 от делото/ той запазва научното си звание, поради което и не е необходимо изпълнение на предпоставките по §11от ПЗР на ЗВО.

От представените по делото доказателства, а и страните по делото не спорят, че към момента на прекратяване на трудовото правоотношение с ищеца – 19.02.2019г. същия попада в категорията служители, посочени в чл.328 ал.1 т.10 предл.2 от КТ - а именно доцент и който е навършила 65- годишна възраст.

Съгласно § 11 от ПРЗ на ЗВО /в приложимата редакция към дата 19.03.2019г., а именно ДВ бр. 83/2005г./ по предложение на катедрения съвет и съвета на основното звено и/или филиала, след решение на академичния съвет трудовите договори с хабилитираните лица, които заемат длъжността "професор", при навършване на възрастта по чл. 328 ал. 1 т. 10 от Кодекса на труда могат да бъдат удължени за срок една година, но за не повече от три години, а за хабилитираните лица, които заемат длъжността "доцент" /каквото несъмнено е ищеца – „доцент, висше училище“ в катедра „Спешна медицина“ на Медицинския факултет/- за срок една година, но за не повече от две години.

Настоящият въззивен състав намира, че решението на научния съвет за удължаване на трудовото правоотношение на ищеца след навършване на 65-годишна възраст по никакъв начин не ограничава правото на работодателя да прецени дали да прекрати трудовото правоотношение с него след навършването на определената в закона възраст, или да го продължи, тъй като правото на преценка е на работодателя и тя не подлежи на съдебен контрол. Нито предложението на колективния орган е задължително за работодателя, нито той е длъжен да изчака постъпването на такова предложение преди да реши въпроса за прекратяването на трудовия договор или за продължаването му. Във всеки случай работодателят може да вземе решението си независимо от това дали е постъпило и не е постъпило предложение и независимо от това, какво се предлага. /в т. см. и решение от 01.11.2010 г. по гр. д.№ 242/2009 г., ІV г. о. на ВКС, определение № 747/28.09.2018г. на ІV г. о. на ВКС/. В случая обаче дори е налице решение на АС на МУ-София, с което не предлага удължаване на трудовия договор на ищеца за срок от една година след навършване на 65г. – т.17 от решение на АС на МУ от 25.01.2019г.

Във връзка с направеното оплакване във въззивната жалба, следва да се посочи, че налице и практика на ВКС /решение № 115/2013 г. гр. д. № 626 по описа за 2012 г. IV г. о и реш. № 665/2010 г. по гр. д № 242/2009 г. I. г. о/, според която оперативната самостоятелност и преценка предоставена с § 11 ПЗР ЗВО по никакъв начин не се явява и в противоречие с Директива 2000/78/ЕС на Съвета от 27.11.2000 г. за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите.

Първото уточнение, което следва да се направи е, че настоящият трудов спор е с работодател, при който ищецът не заема длъжност „доцент“ – такова е правоотношението между ищеца и Медицинския университет. По процесното трудово правоотношение длъжността, която заема ищецът е „лекар-доцент“, като правото по § 11 от ПРЗ на ЗВО е на работодателя МУ-София след решение на академичния съвет, а не на работодателя УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД.

И ако работодателят МУ не е обвързан от предложението и решението на АС по § 11 от ПРЗ на ЗВО, то на още по-силно основание, това е ирелевантно и за прекратяване на правоотношението от работодателя - УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД, където ищецът е заемал длъжността „лекар-доцент“.

Ирелевантно е и не намира опора в нормативната уредба разграничението за момента на придобиване на научното звание – дали по ЗНСНЗ /отм/ или по ЗВО с оглед предпоставките по чл.328 ал.1 т.10 от КТ.

Обстоятелството дали след прекратяване на процесното трудово правоотношение, друг работодател е назначил ищеца на длъжност „лекар-доцент-очни болести“, е ирелевантен факт при преценка законността на процесното уволнение.

Безпредметно е обсъждане на хипотезата дали към датата на прекратяване на трудовото правоотношение ищецът е имал е придобил право на пълна пенсия за осигурителен стаж и възраст, доколкото в случая това не е приложимото основание за прекратяване на трудовия му договор.

Неоснователни се явяват и възраженията изложени във въззивната жалба за осъществена от работодателя злоупотреба с право по смисъла на чл. 8 КТ във вр. с чл.21 ЗЗДискр. при прекратяване на трудовото правоотношение и неравноправно третиране по отношение на ищеца Съобразно разпоредбата на чл. 8 ал. 2 КТ, оборването на презумпцията за добросъвестност на работодателя, е в тежест на работника или служителя.

В производството по трудов спор за отмяна на незаконно уволнение, ответникът работодател следва да установи всички факти, дали му основание да упражни потестативното си право да прекрати извънсъдебно трудовото правоотношение. Когато работникът твърди, че уволнението му е проява на дискриминация, то съгласно чл. 9 от Закона за защита от дискриминация, ответникът работодател следва да докаже, че правото на равно третиране не е било нарушено, но след като ищецът представи факти, въз основа на които може да се направи предположение, че е налице дискриминация.

По настоящото дело не се установява проява на неравноправно третиране по отношение на ищеца от страна на работодателя.

Напротив, от събраните писмени доказателства – заповеди на изпълнителния директор на УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД издадени на 28.02.2006г. и на 25.10.2017г., се установява, че трудовото правоотношение съответно с проф.д-р И.Т.Ц. на длъжност „началник клиника по УНГ болести“, с проф. д-д И.Й.Ч. на длъжност „началник отделение по онкология в областта на УНГ болести-професор“, с доцент д-р Е.С.Я. на длъжност „лекар-доцент“ в Клиника по ортопедия и травматология, са прекратени на основание чл.328 ал.1 т.10 предл.2 от КТ поради навършване на 65 годишна възраст. Обстоятелството, че същите след прекратяване на правоотношенията им са заявили желание да работят като „лекар-ординатор“ и съответно назначени на такава длъжност не води до извод за неравно третиране, тъй като ищецът не е подавал такова заявление, не е изявил желание за заемане на такава длъжност, а претендира единствено запазване на длъжността заемана преди да навърши 65 годишна възраст „лекар-доцент“.

Останалите наведени твърдения от страна на ищеца за дискриминационно отношение към него са извън елементите на фактическия състав, относим към претенцията му за отмяна на незаконно уволнение извършено на основание по чл. 328 ал. 1 т. 10 предл. 2 от КТ и ще бъдат разгледани при произнасяне по иска с правно основание чл.71 ал.1 т.1 от ЗЗДискр.

С оглед изложеното по-горе настоящият съдебен състав намира, че са били налице предпоставките за прекратяването на трудовото правоотношение на ищцата по реда на чл. 328 ал. 1 т. 10 предл. 2 КТ, поради което и предявеният иск по чл. 344 ал. 1 т. 1 КТ е неоснователен.

По иска с правно основание чл. 344 ал. 1 т. 2 от КТ.

С оглед акцесорността на този иск и обусловеността му от изхода по главния такъв, както и предвид характера на съществувалото между страните трудовото правоотношение същият следва да бъде отхвърлен, също като неоснователен.

По иска с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 225, ал. 1 от КТ.

Основателността на иска по чл. 344 ал. 1 т. 3 във връзка с чл. 225 ал. 1 от КТ от КТ предполага признато за незаконно уволнение по по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ, която първа предпоставка не е налице, поради което и същия подлежи на отхвърляне.

По иска с правно основание 71 ал.1 т.1 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр./ Ищецът претендира на основание чл.71 ал.1 т.1 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр./ да бъде признато за установено спрямо УМБАЛ „ЦАРИЦА ЙОАНА-ИСУЛ“ЕАД, че в периода 2018г. – 02.07.2019г. спрямо него е била допусната пряка дискриминация по признак лично положение /“лекар-доцент“/ и възраст, изразяваща се в „тормоз“ чрез уронващото достойнството и авторитета отношение към него от страна на прекия му началник, подаване на неоснователни доклади срещу него до изпълнителния директор, неоправдано водено дисциплинарно производство, непредоставяне на възможност да обучава специализанти и да асистира в операции, неуважаване на молби за отпуск и умишлено препядстване явяването му на научни конгреси конференции, включването му в график за дежурства в спешен очен кабинет, където нито един лекар-доцент не дава дежурства, недопускане участие в научен конгрес в гр. Правец с мотива за необходимост младите колеги да участват, извършен опит от прекия му началник да провали планувана коледна почивка в Гърция, непровеждане на конкурс за началник на Клиника по очни болести, поради участие в същия.

ЗЗДискр. забранява всяка пряка или непряка дискриминация, основана на признаците по чл.4 ал.1 от закона. Според чл.4 ал.2 ЗЗДискр. пряка дискриминация е всяко по- неблагоприятно третиране на лице въз основа на тези признаци, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства, а според чл.4 ал.3 непряка дискриминация е поставяне на лице въз основа на същите признаци в по- неблагоприятно положение в сравнение с други лица чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, освен ако те са обективно оправдани с оглед законовата цел и средствата за постигане на целта са подходящи и необходими.

От значение за установяването на дискриминация е обективно съществуващ недопустим правен резултат при упражняване на дейността, проявен в очертаните от ЗЗДискр. форми на нежелано или по-неблагоприятно третиране, независимо дали при осъществяване на тази дейност са спазени съответните нормативни изисквания. ЗЗДискр. цели уеднаквяване и санкциониране на всяко поставяне в неравностойно положение според признаците, изброени в разпоредбата на чл.4 ал.1 ЗЗДискр., или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна.

Съгласно чл. 9 от Закона за защита от дискриминация, в производството за защита от дискриминация, ищецът е длъжен да докаже фактите, въз основа на които може да се предположи, че той е жертва на дискриминация т.е. не е необходимо пострадалият да доказва пълно и главно, че е налице спрямо него е налице дискриминация, нито умисъл у дискриминатора или съзнателност, респективно целенасоченост на дискриминиращите действия, нито пълно и изцяло причинно-следствена връзка между защитения признак и по- неблагоприятното третиране. При установяване на факти, сочещи на вероятност за проявено дискриминационно отношение, тежестта се прехвърля върху ответника - да докаже, че не е нарушил принципа за равенство в третирането, действал е разумно и оправдано или, че по-неблагоприятното третиране се дължи на други причини, извън наличието на защитения признак у дискриминирания.

Признакът, по който ищецът твърди да е дискриминиан е „лично положение“ и „възраст“.

В тази връзка е необходимо да се има предвид, че два от признаците, посочени в чл.4 ал.1 ЗЗДискр. са „лично положение“ и „обществено положение“ за разлика от други защитени признаци – пол, раса, религия, увреждане, възраст, които са иманентно присъщи на човека, защитеният признак „лично положение“ няма еднозначно, прието обективно съдържание. Това предполага и налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния /материален и персонален/ обхват на закона и абсолютната забрана за пряка дискриминация. Признакът „лично положение“ може да включва различни характеристики на личността: местоживеене, ръст, цвят на косата и очите, тегло, стаж, професионален опит, съдимост, сексуалност, дали лицето получава социални помощи, майчин език, акцент или диалект, хранителни навици, културни обичаи, дееспособност и поставяне под запрещение, характерови особености и много други черти, които отличават един човек от друг или група хора от останалите. Защитеният признак „обществено положение“ също няма легална дефиниция, но най-общо включва професията на лицето, местоработата му, заеманата позиция и др. във връзка с неговото социално поведение и функции.

Следва да се има предвид, че относно осъществяване на акт на пряка дискриминация спрямо ищеца от страна на ответника – работодател да периода 29.11.2010г. – 087.06.2011г. под формата на по – неблагоприятно третиране при сравними сходни обстоятелства с други лекари в болничното заведение по признак „обществено положение“ е налице съдебно производство – адм.д. № 4740/2013г. по описа на АССГ, поради което и всички обстоятелства и факти, относими към този период не следва да бъдат обсъждани в настоящото производство.

Съдът съобразява и неспорните по делото факти, касаещи признака лично положение относими към трудовата дейност на ищеца: доц. К. за периода 2014г. – 2018г. /м.02/ е в продължителен неплатен отпуск, като след завръщането си на работа и за периода 27.02.2018г. – 25.02.2019г. е бил 73 дни в отпуск поради временна неработоспособност; за същия период ползван платен годишен отпуск в размер на 38 работни дни; през м. март 2018г. е представил решение на ТЕЛК № 1576/27.12.2016г., с което му е определена 86% трайно намалена работоспособност за срок от три години, а именно: запрашена среда и неблагоприятен микроклимат, а с решение № 0103/27.02.2018г. на ТЕЛК, влязло в сила 13.03.20185г. на ищеца е определена 86 % трайно намалена работоспособност и противопоказания - без нощен труд и на разположение.

От събраните писмени доказателства и свидетелски показания, безпротиворечиво се установява, че работодателят се е съобразил с предписанията в решенията на ТЕЛК.

Настоящият състав напълно споделя оценката на доказателствената стойност на свидетелските показания извършена от първоинстанционният съд, а именно, че показанията на свидетелите Сачев и В. преразказват личните емоционални преживявания на ищеца, които са изложени по идентичен начин и в исковата молба като твърдения, същите не са очевидци на фактите, които възпроизвеждат и въпреки категоричността им, въпроизвеждат разказ на ищеца и пречупен през неговата оценка и квалификация на факти и действия, поради което и не доказват осъществяването на твърдяни релевантни факти; напротив – свидетелските показания на А. и Р.З. са кратки, обективни, фактологични и преки, поради което и настоящият състав ги кредитира.

Относно конкретните действия, които ищецът счита, че са проява на дискриминационно отношение:

В представеното лично трудово досие на ищеца към отговора на исковата молба се съдържат всички подавани от него молби за ползване на платен годишен отпуск, като видно от същите, няма молба, по която работодателят да е отказал ползването на отпуск т.е. всички са уважени вкл. и прекъснато ползването на платен годишен отпуск, поради представяне на болничен лист и ползване на отпуск поради временна неработоспособност т.е. липсва каквото и да е тенденционно отношение или неравно третиране от работодателя при осигуряване упражняване на правата на ищеца по КТ и ползване на отпуск;

Относно препядстване участието в конференция във Виена – 22-26.09.2018г.: за посочения период липсва подадена от ищеца молба за ползване на платен отпуск, искане за командироване. Същият е заявил ползване на отпуск за периода 17-22.09.2018г. и който отпуск е бил разрешен, като при липса на пречки за явяване на работа на ищеца, включването му в график за дежурства на 23.09.2018г. не разкрива каквото и да обективно съмнение за извършен акт на дискриминационно отношение с цел неучастие в научната конференция. На следващо място макар и да е представена програма на същия научен форум, по никакъв начин не се установява заявено и предвидено участие на ищеца в него, нито своевременно заявяване пред ръководството на болницата за намерение за участие по надлежния ред, съответно покана за участие;

Относно препядстване участие в конференция в Правец – 23-25.11.2018г.: липсват каквито и да са данни, че ищецът е заявил участие в посочената конференция, съответно е имал подготвен научен доклад, който е следвало да изнесе на същата; не са ангажирани доказателства за уведомяване на работодателя за намерение за участие - чрез искане за ползване на отпуск или командировка за посочените дни, поради което и включването му в график за дежурства на 25.11.2018г. по никакъв начин не може да се счита, че е акт насочен срещу личността на ищеца, още повече, че дори и при този вариант същия би могъл да иска смяна на дежурство, съответно изнасяне на доклада в първите два дни от конференцията /провеждаща се в близко като разстояние място от гр. София/;

Относно проваляне на планувана почивка за периода 24.12.2018г.- 02.01.2019г. в Гърция: при условие, че не е заявен и разрешено ползване на платен отпуск за този период, закупуването на билети, резервиране и плащане на почивки, при условие, че ищеца е в трудово правоотношение и е длъжен да полага труд извън периодите, в които е в отпуск, е изцяло на негов риск, като включване в график на дежурства в този период е напълно нормално и същия е бил длъжен да изпълнява трудовите си функции вкл. и участвайки и давайки дежурства по график утвърден от началника на клиниката;

Необходимо е да се посочи, че включването на ищеца в график за дежурства, когато се окаже в противоречие с неговите лични планове – за научно развитие и обучение или почивка, същия ги интерпретира като акт на дискриминация. Следва да се почертае необходимостта работника/служителя да изпълнява на трудовите си задължения като приоритет, още повече при конкретния случай, в който се ползват периодично или платен отпуск или такъв поради временна неработоспособност, работодателят се оказва в позицията да не може да ползва работната сила, за която е нает работника/служителя, но е да е длъжен да изплаща съответно възнаграждение.

Относно тенденциозно непровеждане на конкурс в Клиниката по очни болести, поради участието на ищеца като кандидат: самото твърдение се опровергава от събраните писмени доказателства, от които е видно, че макар и да са обявени през 2018г. конкурсите относно три клиники, една от които е по очни болести, не са проведени към датата на прекратяване на трудовото правоотношение с ищеца; безпредметно е са бъдат обсъждани в тази връзка показанията на свидетеля В. и Сачев, които определят ищеца като фаворит за длъжността и най – способния и достоен да заеме тази длъжност; в хода на въззивното производство са представени писмени доказателства, установяващи насрочването на конкурса за длъжността „началник Клиника по очни болести“, уведомяването на ищеца за допускането му до участие в конкурса, както и протокол, установяващ неявяването на ищеца за участие в конкурсната процедура;

Наведеното в исковата молба от ищеца дискриминационно поведение за водене на неоснователно дисциплинарно производство не следва да бъде преценявано в настоящото производство, доколкото извършване или не на дисциплинарно нарушение не може да бъде установявано инцидентно, а само по предвидения ред – чл.344 ал.1 т.1 от КТ;

Относно зачислени на ищеца специализанти за обучение: липсва искане от страна на ищеца до ръководството за зачисляване на специализанти; от друга страна следва да се съобрази описаното по- горе отсъствие от страна на ищеца – продължително и периодично ползване или на отпуск поради временна неработоспособност или платен отпуск, което обективно не би му позволило да обучава ефективно специализанти, ; липсва и отказ от страна на ръководството в тази връзка, както и ограничаване възможността на ищеца да извършва обучени на специализанти;

Относно недопускането на ищеца до асистиране при операции: страните не спорят, че такова не е допуснато, но предвид неговата квалификация същия не е следвало да асистира, а да извършва такива като основен оператор, а след решение на ТЕЛК от 27.11.2018г. – противопоказанията за труд включват и оперативна дейност т.е. работодателят е изпълнил задължителните предписания.

Относно проява на дискриминация-изразяваща се в „тормоз“ чрез уронващото достойнството и авторитета отношение към него от страна на прекия му началник: „Тормоз“ по смисъла на чл.5 от ЗЗДискр. е легално определено в § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. като всяко нежелано поведение на основата на признаците по чл. 4 ал. 1, изразено физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат накърняване достойнството на лицето и създаване на враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда. Видно от съдържанието на понятието, в същото се включва такова поведение, което обективно е от естество да засегне човешките чест и достойнство. В случая липсват преки доказателства както за разменяните реплики между доц. К. и ищеца, съответно за изказани от доц. К. уронващи авторитета, доброто име и професионалната му годност реплики и изрази вкл. и пред специализанти, съответно закани и заплахи и други непристойни думи. Отправянето на същите се твърди само от ищеца и свидетелите В.а и Сачев, въпроизвеждащи разказите на ищеца. За наличието на напрежение в отношението между ищеца и доц. К. свидетелстват сигналите, които ищеца е подавал до различни институции и до изпълнителния директор на болницата за непрофесионално отношение на доц. К., за неправилно разходване на средствата на НЗОК, за отсъствие от работа, съответно доклад от страна на доц. К. за неявяване на работа на ищеца. Всичко това обаче не определя дефинитивно действия, които водят до накърняване на доброто име, достойноство и авторитет на ищеца, при условие, че липсва установяване на твърдяните в исковата молба факти.

Изложените до тук факти, не създават предположение и съмнение за проявена дискриминация спрямо ищеца, поради което и за ответника не възникнало задължението за доказва, че като работодател не е нарушил забраната за пряка дискриминация, по признак лично положение и възраст.

Предвид гореизложеното, настоящият състав счита, че спрямо ищеца работодателят не е осъществил акт на дискриминация по признак „възраст“ и „лично положение“ за процесния период, поради което и исковете с правно основание чл.71 ал.1 т.1, т.2 и т.3 от ЗЗДискр. правилно са преценени като неоснователни от първоинстанционния съд.

Относно предявения иск с правно основание чл.224 ал.1 от КТ.

Според разпоредбата на чл. 224 ал. 1 КТ при прекратяване на трудовото правоотношение работникът или служителят има право на парично обезщетение за неизползвания платен годишен отпуск пропорционално на времето, което се признава за трудов стаж. За да бъде уважен такъв иска е необходимо установяването на две кумулативни: 1. прекратяване на трудовото правоотношение и 2. наличие на неизползван платен годишен отпуск.

От изложеното се установява, че между страните е съществувало действително трудово правоотношение, прекратено на 19.03.2019г.

От заключението по ССчЕ, както и от съдържанието на цитираната заповед за прекратяване на трудовото правоотношение, в която работодателя изрично е признал факта на дължимост на обезщетение за неизползван платен годишен отпуск, съдът счита, че наличието на такъв е установено по безспорен начин в размер на 8 работни дни и за което се дължи обезщетение в размер на 590, 64 лв./при база за изчисляването на обезщетението по чл.228 от КТ размера на брутното трудово възнаграждение за пълен отработен месец преди прекратяване на правоотношението - 01.2019г. -1624, 23 лв./ В настоящото производство работодателя носи доказателствената тежест за установяване на обстоятелствата, че същия е платил задължението за изплащане на обезщетението по чл.224 ал.1 от КТ, като същия не е ангажирал доказателства в тази връзка, поради което и правилно първоинстанционният съд е счел иска за основателен и доказан в предявения му размер.

Ищецът не е ангажирал доказателства, че е налице неползван платен отпуск в претендирания размер от 16 дни, съответно такъв не се начислява за периода след 19.03.2019г., поради което въззивната жалба срещу отхвърлителната част на решението по този иск се явява неоснователна.

С оглед съвпадане на изводите на двете съдебни инстанции, първоинстанционното решение следва на основание чл.271 ал.1 хип.1 от ГПК да бъде потвърдено.

Разноски С оглед изхода на делото, разпоредата на чл.273 вр. чл.78 ал.3 от ГПК, изричното и своевременно изявление на въззиваемата страна чрез процесуалвният й представил за присъждане на разноски, такива следва да бъдат присъдени за юрисконсултско възнаграждение – 100, 00 лв.

Така мотивиран, Софийски градски съд