Решение № 68 от 2.4.2024 г. на Окръжен съд - Шумен по дело № 118/2024 г.

Производство по чл.258 и сл. от ГПК. Депозирана е въззивна жалба от „ Инвестбанк „ АД, ЕИК......, представлявано от изпълнителните директори М.С. и С.Ц., чрез пълномощника адв. С.Л.-Н срещу решение № 858/09.11.2023 г. по гр.д. № 1539/2023 г. по описа на ШРС, с което е признато за незаконно и отменено уволнението на Е. И. П. със заповед № 3-5152-1595/04.05.2023 г. на изпълнителните директори на „ Инвестбанк „ АД, същата е възстановена на длъжността „Специалист, банкови операции“ в „ Инвестбанк „ АД – Финансов център „Шумен“ и „ Инвестбанк „ АД е осъдено да й заплати сумата от 75 лева – дължимо обезщетение по чл.225, ал.1 КТ, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба, както и деловодни разноски и държавна такса. Жалбоподателят намира решението за незаконосъобразно, необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и процесуалните правила, по съображения, изложени подробно във въззивната жалба, поради което моли въззивният съд да го отмени в обжалваната част и постанови друго, с което да отхвърли изцяло предявените от Е. И. П. обективно съединени искове по чл.344, ал.1, т.1, 2 и 3 КТ и му присъди извършените по делото разноски за две инстанции. В срока по чл.263, ал.1 ГПК въззиваемата Е. И. П. от гр. Шумен, действаща чрез пълномощника адв. С. Г. е депозирала отговор на въззивната жалба, в който я оспорва като изцяло неоснователна и иска присъждане на извършените във въззивното производство разноски. В срока по чл.263, ал.1 ГПК въззиваемата Е. И. П. от гр. Шумен, действаща чрез пълномощника адв. С. Г. е депозирала и насрещна въззивна жалба, с искане, ако съдът приеме уволнението на ищцата за законно и отмени претендираното от нея обезщетение по чл.225, ал.1 КТ – за оставането й без работа през периода 10.05.2023 г. – 10.08.2023 г., като приеме за неоснователно направеното от ответника възражение за насрещни вземания, да отмени постановеното първоинстанционно решение за погасяване чрез прихващане с дължимите на ищцата суми по чл.220 и чл.222 от КТ, както и в частта за разноските, с която ищцата е осъдена да заплати на ответника сумата от 693.85 лева. В срока по чл.263, ал.1 от ГПК въззиваемият по насрещната жалба „ Инвестбанк „ АД, ЕИК......, чрез пълномощника адв. С.Л.-Н е депозирал отговор на същата, в който заема становище, че е нередовна и следва да бъде оставена без движение, тъй като не съдържа указания в какво се състои порочността на решението. Що се отнася до частта, касаеща присъдените разноски, насрещната жалба има характер на молба по чл.248 ГПК, по която компетентен да се произнесе е първоинстанционният съд. По същество, оспорва насрещната жалба като изцяло неоснователна. С определение №180/08.03.2024 г. въззивният съд е приел за разглеждане въззивната жалба на „ Инвестбанк „ АД, ЕИК......, като подадена в срок, от надлежно легитимирано лице, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, редовна и допустима. Относно „ насрещната въззивна жалба „ е приел, че не може да се приеме като надлежно предявена въззивна жалба срещу първоинстанционното решение, а само като изявление по съществото на правния спор, с оглед евентуална отмяна на решението в частта, в която са уважени предявените от насрещната жалбоподателка искове по чл.344, ал.1, т.1, т.2 и т.3 КТ. Разгледана по същество, депозираната от „ Инвестбанк „ АД, ЕИК...... въззивна жалба срещу решение № 858/09.11.2023 г. по гр.д. № 1539/2023 г. по описа на ШРС е неоснователна, поради следното: Гр.д. № 1539/2023 г. е образувано по искова молба на въззиваемата Е. И. П. срещу жалбоподателя „ Инвестбанк „ АД, имаща да предмет обективно съединени искове за признаване за незаконно уволнението на ищцата със заповед № 3-5152-1595/04.05.2023 г. и постановяване на неговата отмяна; за възстановяването й на длъжността, която е заемала преди уволнението й: „ Специалист, банкови операции “ в „ Инвестбанк „ АД – клон Финансов център „ Шумен „, с работно място – Централен офис в гр. Шумен и за осъждане на ответника „ Инвестбанк „ АД – клон Финансов център „ Шумен „ да й заплати сумата от 3 300 лева, представляваща обезщетение за оставането й без работа поради незаконното й уволнение, за два месеца – от 10.06.2023 г. до 10.08.2023 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на завеждане на исковата молба – 10.07.2023 г. до окончателното плащане и извършените деловодни разноски. Ищцата е обосновала претенцията за незаконност на уволнението си с твърденията, че преди постановяването му работодателят не е извършил подбор по чл.329 КТ; не е било налице реално съкращаване на щата; заповедта за уволнение е издадена в нарушение на процедурните правила, целта на закона и на сроковете за издаването й – преди провеждане на процедурата по чл.326, ал.1, вр. чл.328, ал.1, т.2 КТ; работодателят е изискал от служителката да подпише декларация, че не страда от заболявания по чл.333, ал.1, т.3 КТ едва след връчване на заповедта за уволнение; преди връчване на заповедта работодателят не е спазил процедурата по чл.333, ал.4 КТ; налице е злоупотреба и недобросъвестно упражняване от страна на работодателя на потестативното право да прекрати трудовото правоотношение на служителката на посоченото в заповедта основание, с което е нарушен принципа на чл.8, ал.2 КТ. В срока по чл.131 ГПК ответникът е депозирал отговор, в който е оспорил предявените искове като изцяло неоснователни и недоказани, с оглед на което е поискал отхвърлянето им и присъждане на извършените по делото разноски. При условията на евентуалност, в случай на уважаване на иска по чл.344, ал.1, т.3, вр. чл.225 КТ, е предявил възражение за прихващане между сумата на присъденото обезщетение по чл.225 КТ и получените от ищцата обезщетения по чл.220, ал.1 КТ, в размер на 1 650 лева и по чл.222, ал.1 КТ, в размер на 1 575 лева, изплатени й съответно през м. май и м. юни 2023 г.. Първоинстанционният съд е приел, че е сезиран с обективно съединени искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1, т.2 и т.3 КТ и възражения за прихващане с правно основание по чл.220, ал.1 КТ и чл.222, ал.1 КТ, като с постановеното от него решение е признал за незаконно уволнението на Е. И. П., ЕГН ••••••••••, адрес: гр. Шумен, ул. “.....“ № 3, вх.1, ет.6, ап.17 и е отменил Заповед № 3-5152-1595/04.05.2023 г. на Изпълнителните директори на „Инвестбанк“ АД, ЕИК......, седалище и адрес на управление: гр. София, район Триадица, бул. “........“ № 85, с която е наложено; възстановил е Е. И. П., ЕГН ••••••••••, на заеманата преди незаконното й уволнение длъжност „Специалист банкови операции“ в „Инвестбанк“ АД, ЕИК...... – Финансов център Шумен; осъдил е „Инвестбанк“ АД, ЕИК......, да заплати на Е. И. П., ЕГН •••••••••• сума от 75 лева, представляваща дължимо обезщетение по чл. 225, ал. 1 КТ за оставането и без работа през периода 10.05.2023 г. до 10.08.2023 г., поради незаконното уволнение, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба - 10.07.2023 г. до окончателното й изплащане, като в останалата му част над 75 лева до пълния предявен размер от 3 300 лева е отхвърлил иска като неоснователен и погасен чрез прихващане с насрещни вземания на „Инвестбанк“ АД, ЕИК......, както следва: със сума от 1 650 лева - изплатено обезщетение по чл.220, ал.1 КТ и сума от 1 575 лева - изплатено обезщетение по 222, ал.1 КТ. Със същото решение, съдът е осъдил „Инвестбанк“ АД, ЕИК......, да заплати на Е. И. П., ЕГН •••••••••• сумата 687.72 лева – деловодни разноски съразмерно и съобразно уважените искове, а Е. И. П., ЕГН •••••••••• да заплати на „Инвестбанк“ АД, ЕИК...... обща сума от 693.85 лева, от които 605, 90 лева[1]адвокатски хонорар, съразмерно на уважения иск по чл.344, ал.1, т.3 КТ и 87.95 лева - възнаграждение за ВЛ по ССЕ, съразмерно на уважената част от иска по чл.344, ал.1, т.3 КТ, както и „Инвестбанк“ АД, ЕИК...... да заплати в полза на Бюджета на съдебната власт, по сметка на Районен съд - Шумен сума от 110 лева – държавна такса за разгледаните искове по чл.344, ал.1, т.1-3 КТ. Решението се обжалва изцяло от ответника по исковете. При извършена проверка по реда на чл.269 ГПК, въззивният съд намери, че обжалваното решение е валидно и допустимо. По същество, от събраните по делото доказателства се установява и не се спори между страните, че по силата на трудов договор № 51/20.05.2015 г. и допълнителни споразумения към него, ищцата е работила при ответника на длъжността „Специалист банкови операции“, с място на работа Финансов център „ Шумен „ (ФЦ - Шумен). На 10.05.2023 г. на ищцата са били връчени предизвестие и заповед № 3-5152-1595/04.05.2023 г. на изпълнителните директори на банката за прекратяване на трудовото й правоотношение на основание чл.328, ал.1 т.2, предл.2 КТ, считано от 10.05.2023 г.. В предизвестието, както и в заповедта за уволнение е било посочено изрично, че трудовото правоотношение със служителката се прекратява на посоченото основание поради съкращаване на щата за длъжността „Специалист банкови операции“ във Финансов център „Шумен“ на „Инвестбанк“ АД, в изпълнение решение на УС на банката по протокол № 50/15.11.2022 г., изменено с решение на УС по протокол № 16/19.04.2023 г.. В заповедта е било посочено също, че на служителката следва да бъдат изплатени обезщетения по чл.124, ал.1 КТ – за неизползван платен годишен отпуск и по чл.220, ал.1 КТ – за неспазен срок на предизвестието. От приложените по делото извлечения от трудовата книжка на ищцата, се доказва, че след прекратяване на трудовото й правоотношение с ответника, същата не е постъпвала на работа при друг работодател. От трудовата книжка на ищцата и приложените платежни документи се установява, че от ответника са й били изплатени обезщетение по чл.220, ал.1 КТ, в размер на 1 650 лева и обезщетение по чл.222, ал.1 от КТ, в размер на 1 575 лева. По отношение на заповедта й за уволнение ищцата навежда доводи, че е издадена в нарушение на процедурните правила, целта на закона и на сроковете за издаването й – преди провеждане на процедурата по чл.326, ал.1, вр. чл.328, ал.1, т.2 КТ; при неспазване изискванията на чл.333, ал.1, т.3 и ал.4 КТ и при злоупотреба и недобросъвестно упражняване от страна на работодателя на потестативното право да прекрати трудовото правоотношение на служителката на посоченото в заповедта основание, с което е нарушен принципа на чл.8, ал.2 КТ. Настоящата инстанция намира посочените възражения за изцяло неоснователни, тъй като заповедта за уволнение отговаря на изискването за форма по чл.335, ал.1 КТ, изхожда от надлежно легитимиран правен субект, имащ качеството на работодател по смисъла на пар.1, т.1 от ДР към КТ, съдържа изискуемите реквизити - основание за уволнението и срока, от който трудовото правоотношение се счита прекратено, и е връчена лично на служителката. Също така в заповедта изрично е посочено, че съкращението на щата се извършва на основание конкретно решение на УС на банката, което съобразно съдебната практика е достатъчна мотивировка на заповедта, тъй като основанието е безвиновно и работодателят не е длъжен да излага други аргументи за решението си да освободи служителя. На следващо място, видно от отразеното в заповедта, същата е постановена преди изтичане срока на предизвестие по чл.326 КТ, но при ангажиране отговорността на работодателя за изплащане на ищцата заместващото този срок обезщетение по чл.220, ал.1 КТ, т.е. при надлежно упражнено от работодателя право да предпочете да заплати обезщетение за неспазен срок на предизвестие, вместо да изчака изтичането му, което право е регламентирано изрично от нормата на чл.220, ал.1 КТ. Съгласно разпоредбите на чл.328 и чл.220, ал.1 КТ, едностранното прекратяване на трудов договор от работодател на всички основания по чл.328 КТ се извършва след отправяне на писмено предизвестие в сроковете по чл.326, ал.2 КТ. Предизвестието се дава с цел да бъде отработено. При липса на интерес или възможност за ефективно отработване обаче, работодателят може да прекрати трудовия договор преди да изтече срока на предизвестието, като в този случай дължи обезщетение за неспазения срок на предизвестие на основание чл.220, ал.1 КТ. Неотправянето на предизвестие не води до незаконност на уволнението и не е основание за отмяната му. То създава само облигационно задължение за работодателя да изплати обезщетението по чл.220, ал.1 КТ, заместващо неспазения срок за предизвестие и репариращо евентуалните вреди, които уволненият работник би претърпял от лишаване от възможността да отработи този срок. Относно възражението за неспазване изискването по чл.333, ал.1, т.3, съгласно трайната съдебна практика, вкл. задължителна такава, закрилата по този текст е от обективен характер и цели да предпази работника от неблагоприятните последици на уволнението по съображения от социален и хуманен характер. Поради това, за приложението й няма значение дали работникът е изпълнил задължението си по чл.2 от Наредба № 5/20.02.1987 г. на МНЗ, предвид липсата на легално вменено задължение за същия да уведомява работодателя си предварително за наличието на болести, даващи право на закрила или да представя съответните документи, като значение има единствено дали към датата на връчване на заповедта за уволнение работникът/служителят е страдал от заболяване по чл.1 от Наредбата. За прилагане на закрилата е достатъчно към връчване на заповедта за уволнение работникът обективно да страда от заболяване по Наредба № 5/1987 г., независимо дали работодателят е знаел за това, освен ако работникът умишлено го е въвел в заблуждение, давайки след поискване невярна предварителна информация, че не страда от такова заболяване. Когато работник или служител писмено е декларирал пред работодателя си към момента на връчването на заповедта (предизвестието или друг писмен акт) за уволнението му, че не боледува от болест по Наредба № 5/20.02.1987 г., и работодателят не е разполагал към същия момент с информация за такова негово заболяване, работникът или служителят не може успешно да се позове на предварителната закрила при уволнение по чл.333, ал.1, т.3 от КТ по-късно, включително и в последващото исково производство относно незаконосъобразността на уволнението. Във всички други случаи неизпълнението на задължението за уведомяване на работодателя за заболяването или за представяне на доказателства за него няма правно значение за приложението на закрилата по чл.333, ал.1, т.3 от КТ. Тя се прилага независимо от това дали работодателят е бил уведомен за заболяването на работника и дали са представени медицински документи за него. За да може да спази изискването по чл.333, ал.1, т.3 от КТ, работодателят трябва да има информация за здравния статус на съответния работник или служител. Именно с тази цел е предвидено и в Наредба № 5/1987 г. работодателят да събере предварителна информация от работниците, които са определени за уволнение, страдат ли от болестите, посочени в чл.1, ал.1 на същата наредба, включително да изиска представяне и на и медицински документи, удостоверяващи болести по цитираната наредба /арг. ал.2 на същия текст/. Моментът, към който следва да е налице предварителна закрила по чл.333, ал.1 е връчването на заповедта за уволнение или предизвестието за това, т.е. моментът, към който правото на работодателя да прекрати трудовото правоотношение е породило действие с достигането на писменото изявление до адресата. Това е правнорелевантният момент, към който следва да се преценява законността на изявлението - моментът, към който следва да се извършва преценката съществувало ли е потестативното право и надлежно ли е упражнено то, включително и дали е преодоляна закрилата по чл.333, ал.1 от КТ. Съгласно чл.1, ал.2 от Наредба № 5/20.02.21987 г. за болестите, при които боледуващите имат право на особена закрила при уволнение, работодателят е длъжен да събере предварителна информация от работниците, които са определени за уволнение, страдат ли от някоя от посочените болести. Неизпълнението на това задължение обаче не опорочава само по себе си извършеното уволнение. Това задължение на работодателя е нормативно уредено с цел работникът да предаде на работодателя медицинските документи (епикриза, медицинско удостоверение и др.), с които разполага, за да може работодателят съгласно чл.3 от Наредбата да ги представи пред съответната ТЕЛК за мнение. Ако уволненият работник не страда от заболяване по чл.1, ал.1 от Наредбата или не знае, че има такова страдание, неизпълнението на задължението по чл.1, ал.2 от Наредбата е правно ирелевантно. Ако работникът, макар да не е знаел точно какво е страданието му, но то вече е било проявено, неизпълнението на задължението по чл.1, ал.2 от Наредбата опорочава уволнението, тъй като работникът е лишен от възможността да заяви, че има страдание, и в този случай работодателят е бил длъжен да поиска неговото освидетелстване. Наличието на заболяване по чл.1, ал.1 от Наредбата се установява с решение на ТЕЛК по чл.4, но медицински документ по чл.2 от Нередбата може да бъде епикриза, медицинско удостоверение, болничен лист или друг документ, издаден от лечебното или профилактичното заведение, в което работникът се е лекувал или се води на диспансерен учет. В конкретния случай, ищцата нито твърди, нито доказва, че страда от някое от заболяванията по Наредба № 5/1987 г.. От друга страна, видно от приложената на л.86 от първоинстанционното дело писмена декларация от 10.05.2023 г., същата е декларирала изрично пред работодателя, че не страда от заболявания, посочени в Наредба № 5/1987 г. и не попада под закрилните норми на чл.333 от КТ, като от събраните по делото доказателства не се доказва, че декларацията е била подписана от лицето след връчване на заповедта за уволнение, каквото твърдение и изложено в исковата молба. Поради горното, съдът приема, че при уволнението на ищцата не е било допуснато нарушение по чл.333, ал.1, т.3 КТ. Относно възраженията за допуснати нарушения по чл.333, ал.4 КТ, съгласно цитираната разпоредба и практиката на съдилищата, когато това е предвидено в Колективен трудов договор, работодателят може да уволни работник или служител поради съкращаване на щата или при намаляване на обема на работата след предварителното съгласие на съответната синдикална организация в предприятието. Следователно закрилата по чл. 333, ал.4 от КТ трябва да бъде изрично предвидена в КТД и се отнася за работниците и служителите, спрямо които действа КТД - членовете на синдикалната организация, страна по договора, и тези които са се присъединили към него по реда на чл. 57, ал.2 от КТ. Тъй като закрилата по чл.333 от КТ е установена с императивни правни норми, по аргумент от чл.50, ал.1 от КТ, в КТД не могат да се предвиждат разрешения, които се отклоняват от законовите правила. Недопустимо е да се уговарят в КТД допълнителни ограничения и задължения на работодателя при упражняване на правото на уволнение, противоречащи на императивни норми на КТ. Разпоредбата на чл. 50, ал. 2 от КТ дава възможност за уговаряне на клаузи, по-благоприятни за работниците и служителите, но от установените с диспозитивни правни норми. В този смисъл закрилата нито може да се приложи при други основания за уволнение, нито може да се изразява в нещо различно от предварително съгласие на компетентния синдикален орган. Закрилата е предварителна, тъй като предхожда извършването на уволнението. Предпоставка за валидност на разрешението от законово определения орган е то да бъде дадено в писмена форма. Разпоредбата на чл.333, ал.7 от КТ определя момента, към който трябва да бъде осъществена предварителната закрила при уволнение - моментът на връчване на заповедта за уволнение и към този момент се преценява дали работникът се е ползвал от предварителна зарила при уволнение и доколко работодателят е спазил законовите предпоставки, при които тази закрила се счита преодоляна. В случая, ищцата нито твърди, нито доказва, че към датата на уволнението й е била член на синдикална организация към ответното дружество, респ., че в, обвързващия я в това й качество КТД е било предвидено задължение за работодателя да изиска предварително съгласие от съответния синдикален орган за прекратяване на трудовото й правоотношение на основание чл.328, ал.1, т.2, пр.2 КТ. Ето защо, разглежданото възражение също следва да се отхвърли като изцяло неоснователно. Относно твърдението за злоупотреба с право и нарушаване на принципа по чл.8 КТ, ал.1 гласи, че трудовите права и задължения се осъществяват добросъвестно съобразно изискванията на законите, като в ал.2 е установена законова презумпция, че добросъвестността при осъществяване на трудовите права и задължения се предполага до установяване на противното. В случая ищцата твърди, че е била подложена на психически тормоз от страна на директора на ФЦ – Шумен, че не е била допусната до работа, че са й били предложени неизгодни варианти за изпълнение на служебните й задължения и прекратяване на трудовото й правоотношение, както и, че уволнението й е било извършено с оглед на личността й. Твърденията й обаче се опровергават с категоричност от показанията на свид. К.М. и А.М., изпълняващи съответно длъжностите директор на ФЦ – Шумен и финансов консултант във ФЦ – Шумен и не се подкрепят от останалите доказателства по делото, вкл. от показанията на свид. Г.Г.., които по въпросите касаещи процесното трудово правоотношение се базират единствено на споделеното й от ищцата, че не е била допусната до работа, без уточнение кога, при какви обстоятелства и по каква причина се е случило това. Наред с изложеното, следва да се отбележи, че ищцата навежда твърдения за недопустими поведение и действия единствено от страна на директора на ФЦ – Шумен, която обаче няма качеството на неин работодател и съответно не разполага с правомощия да изменя или прекратява трудовото й правоотношение, като единственото й участие в процедурата по уволнение се е изразило във връчване на съпровождащите документи и заповедта за постановяването му на служителката. Предвид изложеното и презумпцията по чл.8, ал.2 КТ, съдът приема, че възражението за нарушаване принципа на чл.8 КТ от страна на работодателя е неоснователно и следва да се отхвърли. По въпросите било ли е налице реално съкращаване на щата за длъжността на ищцата и следвало ли е работодателят да извърши подбор, съдът съобрази следното: Съкращаване на щата по смисъла на чл.328, ал.1, т.2 от КТ представлява премахване на щатни бройки от щатното разписание на предприятието. Изискванията за законност на уволнението поради съкращаване на щата са следните: 1/ да е налице премахване, считано от един определен момент за в бъдеще, на отделни длъжности от утвърдения общ брой на работниците или служителите в предприятието или учреждението поради преустановяване на съответстващите им трудови функции; 2/ съкращението да е реално, т. е. съответната трудова функция действително да се премахва, а не само да се променя наименованието на съответстващата й длъжност при запазване характера на извършваната работа; 3/ да е налице към момента на уволнението – датата на уволнението трябва да съвпада или да следва датата, на която е извършено реалното фактическо съкращаване и 4/ да е извършено по съответния ред и от компетентния орган. Промяната на щатните бройки е въпрос на целесъобразност за работодателя и не подлежи на съдебен контрол, като суверенно негово право е да променя щата както прецени. Според трайната съдебна практика, вкл. задължителна такава, от значение е съкращаването на съответна щатна бройка да е извършено от лицето или органа, който има право да извършва промени в щатното разписание и да е реално – да има фактическо /реално/ премахване на трудовите задължения, които включва процесната длъжност. Съкращаването на щата е реално, когато не само се премахва определена длъжност като щатна бройка, но и, когато трудовата функция престава да съществува като съдържание на отделна длъжност, независимо от наименованието й. В този смисъл, съкращаването на щата е фиктивно, когато длъжността е премахната като наименование, но трудовата й функция в съществените си права и задължения е запазена като съдържание на новооткрита длъжност. Реално съкращаване на щата е налице при запазване на част от трудовите задължения в новосъздадена длъжност, но комбинирани с други нови трудови задължения; при разпределяне на трудовите задължения между други работници и служители или възлагане за извършване от лица по граждански договор. Може да е налице реално съкращаване на щата при запазване или дори увеличаване на щатните бройки по щатното разписание. Това е така при така нареченото трансформиране на длъжности. Трансформиране на длъжности е налице, когато се съкращават длъжности и същевременно се създават нови не само по наименование, но и по същност на извършваната работа. В този случай, ако работниците или служителите, заемащи съкратени длъжности не могат по обективни причини (липсва им правоспособност, образование, квалификация и пр.) или не желаят да заемат новосъздадените длъжности (предложени им от работодателя, без той да е длъжен да стори това на законово основание), те следва да бъдат уволнени на основание чл.328, ал. 1, т. 2 от КТ, поради съкращаване в щата. Уволнението в този случай ще бъде законно, ако извършеното съкращаване в щата е реално, т. е. ако съответната длъжност, като конкретна трудова функция действително е съкратена или съществено променена и промяната в щата е извършена по законно установения ред. Преценката за идентичност на трудовите функции е винаги конкретна и се извършва с оглед естеството на възложената работа. Изводът за идентичност не може да се изведе нито само въз основа на наименованието на длъжността, нито от механичното сравнение на трудовите задължения по длъжностната характеристика. Една и съща длъжност, в зависимост от предмета на дейност на работодателя може да има различни трудови функции. Едни и същи трудови задължения по длъжностна характеристика могат да съдържат същностни различия в зависимост от съответната длъжност; от йерархичното й място в структурата на предприятието; от предмета на дейност и организацията на предприятието. Именно поради това при преценката за идентичност на трудовите задължения следва да се изхожда от естеството на работата, от свойствените задължения за длъжността – от това има ли съществена разлика в трудовите функции с оглед характера и естеството на възложената работа в длъжността. Естеството на работата може да се установява с всички доказателствени средства. Разпоредбата на чл.329 от КТ регламентира правото на работодателя чрез подбор, в интерес на производството или службата, да уволни работници и служители, чиито длъжности не се съкращават, за да останат на работа тези, които заемат подлежащи на съкращение длъжности, но имат по-висока квалификация и работят по-добре. Длъжностите трябва да съдържат близки или сходни трудови функции, за да може да се извърши съпоставка. Същността на подбора е да се извърши преценка и съпоставяне между качествата на работници или служители, изпълняващи еднакви трудови функции. Подборът в този случай е част от правото на работодателя да прекрати трудовото правоотношение, тъй като без извършването на такъв, правото на уволнение въобще не може да бъде упражнено. По аргумент от чл. 329, ал.1 се приема, че, когато се извършва уволнение на някое от посочените в разпоредбата основания, което основание засяга част от служителите на съответната длъжност, в това число при съкращаване на щата, подборът е задължителен. Задължение за подбор има и тогава, когато работникът или служителят изпълнява идентични или несъществено различаващи се длъжностни задължения с лица, които заемат други длъжности. Преценката за идентичност е винаги конкретна и се прави на базата на същностните характеристики на отделните видове работа, т. е. тя е в зависимост от характера и естеството на длъжностните задължения и не зависи от близостта или съвпадението на наименованията по щата. Упражняването на правото на подбор по чл. 329 от КТ подлежи на съдебен контрол. Когато подборът е задължителен, липсата му води до признаване на уволнението за незаконно и неговата отмяна. Не подлежи на съдебен контрол само отказът на работодателя да извърши подбор по чл. 329 от КТ, когато извършването му не е задължително. Когато уволнението засяга съкращаването на единствена длъжност или на всички щатни бройки с еднородни трудови функции подборът не е задължителен. В тези случаи извършването на подбор е възможно и допустимо по преценка на работодателя, като при извършването му се включват и други работници и служители, които изпълняват близки или сходни длъжности. В тежест на работодателя е да ангажира доказателства, че е извършил подбор, когато такъв е бил задължителен. Различията в трудовите функции могат да бъдат установявани с всички допустими доказателствени средства, а не единствено с длъжностните характеристики, изготвени от работодателя за съответните длъжности, тъй като в длъжностната характеристика работодателят определя трудовите задължения за съответната длъжност, но съдържанието на тези трудови задължения следва от естеството на работата. Преценката на работодателя кой от служителите има по-висока квалификация и работи по-добре подлежи на съдебен контрол в производството по иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ. Предмет на съдебната проверка е въпросът за законосъобразното упражняване на правото на подбор, респективно законосъобразното приложение на критериите, установени с разпоредбата на чл. 329, ал. 1 КТ. Прилагането на разпоредбата на чл. 329, ал. 1 КТ според точния й смисъл съгласно принципа за законност, прокламиран в чл. 5 ГПК, не може да се реализира с ограничаване на съдебния контрол до въпроса за формалното използване на критериите, установени с нормата. Критериите по чл. 329, ал. 1 КТ имат обективни признаци и тяхното спазване е начинът за упражняване на правото на подбор и правото на уволнение, което при спор се преценява от съда. В закона не е уредена форма за валидност или за доказване на извършването на подбор. Дори когато някаква част от осъществяването по подбора е документирана (назначаване на комисия, посочване на критерии, начин на оценяване и др.), съставеният документ е частен и след като не е подписан от работника, той няма доказателствена сила срещу него. Частният свидетелстващ документ, обективиращ констатациите за подбора, не ги доказва, нито защитата срещу доказателствената му сила е подчинена на изискванията за оспорване на истинността им. Този документ следва да се преценява от съда по вътрешно убеждение с оглед всички доказателства по делото за законността на подбора. Работодателят е длъжен да проведе подбора съобразно нормативно регламентираните критерии, но каква относителна тежест ще отдаде на всеки от критериите с оглед спецификата на производството или службата, респ. значението им за конкретната дейност, която работникът изпълнява, е въпрос на негова преценка. Съдът може да проверява само обективното съответствие на оценката по приетите от работодателя показатели с действителните качества на работника. В съдебната практика се приема еднозначно също, че банковият офис (част от клоновата мрежа на банката - акционерно дружество на територията на страната, наименован някъде и като финансов център) е организационно обособена структура в системата на търговските банки в страната, която извършва от името на кредитната институция публично привличане на влогове или други възстановими средства и предоставя кредити или друго финансиране за сметка и на риск на банката, с което изчерпва изцяло или отчасти сделките в предмета й на дейност. Той притежава освен сочената обособеност и възможността да провежда относително самостоятелна политика, очертана от общата стратегия по управление на банката и одобрените от ръководството бизнес инициативи, като осъществява от нейно име и за неин риск специфичната й търговска дейност, поради което представлява „ част от предприятието „ на търговеца по смисъла на чл.328 от КТ. Няма пречка в едно населено място да бъдат открити и да функционират повече от един банкови офиси на една и съща банка, след като нуждата от извършването на дейността го изисква. Ето защо, при преустановяване на дейността от единият от офисите и неговото цялостно закриване (премахване) като част от структурата на предприятието на търговеца (кредитна институция) работещите в него подлежат на уволнение на основание чл.328, ал.1, т.2, пр.1 КТ. Със закриването на съответната част от предприятието отпада необходимостта от осъществяване на съответната дейност, което налага и прекратяване на трудовите договори на работниците и служителите, заети в осъществяването на закриваната част от дейността. По смисъла на Кодекса на труда понятието "част от предприятие" и "структурно звено" имат едно и също юридическо съдържание. Дефинира го организационно- управленският критерий. Структурното звено е обособена, относително самостоятелна организационна единица в предприятието с относително самостоятелно ръководство, където и според извършваната относително самостоятелна дейност се полага наемен труд. Правото по чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 1 КТ възниква когато банката закрива окончателно и занапред едно или повече свои структурни звена, действали на една и съща територия (населено място, община, област или регион). Правото възниква и когато банката закрива окончателно повече от едно или дори всички обособени звена, които са били част от структурата на предприятие на друга банка, вляла се в нея или на придобито предприятие на друга банка или на клон на чуждестранна банка, регистриран на територията на Република......... При закриване на част от предприятието работодателят има право, а не задължение за подбор, т. е. той го извършва по своя преценка (чл. 329 КТ). Това е така, защото структурното звено е закрито, а за него няма предвидени никакви длъжности по щат. Работодателят може да упражни правото на подбор, когато закритото и оставащите структурни звена на предприятието са в едно и също населено място и в оставащите има длъжности със същите или с несъществено отличаващи се трудови функции. Банката-работодател не може да упражни това право измежду работници и служители в различни населени места, доколкото законът не допуска едностранна промяна на мястото и характера на работата, определени с трудовия договор (арг. от чл. 120 КТ). Извършено е само вътрешно-организационно преустройство на дейността, а не закриване на част от предприятието по смисъла на чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 1 КТ, когато банката-работодател закрива свое структурно звено, но неговата дейност не е преустановена окончателно, а се слива или се разпределя между други структурни звена или когато се създава ново, което продължава дейността на закритото. В тази хипотеза трудовите правоотношения със служителите се прекратяват при условията на чл.328, ал.1, т.2, пр.2 КТ. В случая, се установява, че към Финансов център „ Шумен „ са били обособени следните подструктури: Централен офис, ИРМ „ НАП Шумен „, ИРМ „ Търговище „ и „ ИРМ „ НАП Търговище „. Според щатното разписание от 01.04.2023 г., във ФЦ „ Шумен „ е имало общо 4 щатни бройки за длъжността „ Специалист банкови операции „, с код по НКПД 42113008, от които 1 бр. за Централен офис „ Шумен „, 2 бр. за ИРМ „ НАП Шумен „, 1 бр. за ИРМ „ Търговище „ и 1 бр. за ИРМ „ НАП Търговище “. На 19.04.2023г. по протокол № 16 от заседание на УС на банката е било взето решение длъжността „Специалист банкови операции“ в Централен офис –Шумен да се съкрати и да се разкрие една щатна бройка за същата длъжност в ИРМ – Търговище, като е било утвърдено новото щатно разписание, според което длъжността „Специалист банкови операции“ в Централен офис към ФЦ – Шумен е премахната, а в ИРМ – Търговище е разкрита втора щатна бройка за същата длъжност. Съгласно протокол № 7/10.05.2023 г. от заседание на УС на банката е било утвърдено последващо щатно разписание, съобразно което за длъжността "Специалист банкови операции“ са били предвидени 0 щатни бройки за ФЦ – Шумен; 2 щатни бройки за ИРМ НАП – Шумен; 2 щатни бройки за ИРМ – Търговище и 1 щатна бройка за ИРМ НАП – Търговище. В тази връзка, между страните не се спори, че ИРМ НАП – Шумен е част от ФЦ – Шумен като обособено структурно звено на „Инвестбанк“ АД. По щатно разписание от 01.04.2023 г. в обособеното структурно звено на „Инвестбанк“ АД – Финансов център „Шумен“ за длъжността „Специалист банкови операции“ са били предвидени 1 щатна бройка за Централен офис, заемана от ищцата и 2 щатни бройки за ИРМ / изнесено работно място / „ НАП – Шумен „, които са били заемани от М.Г.Г.-К. и Ф.И.. От представените по делото трудови договори и длъжностни характеристики на ищцата и М.Г.Г.-К. заемаща длъжността „Специалист банкови операции“ в ИРМ НАП – Шумен се установява, че и двете служителки са били назначени на една и съща длъжност „Специалист банкови операции„, с код по НКПД 42113008, категория персонал – административен. По делото са приложени длъжностна характеристика, връчена на ищцата на 25.05.2015 г. и част от длъжностна характеристика, връчена на М.Г.Г.-К. на 31.10.2016 г. / само страница първа и последна /, от които се установява и не се спори от страните, че са идентични. Работодателят е представил и, връчена на ищцата на 20.09.2020 г. нова длъжностна характеристика за същата длъжност, в която са били променени формулировките на вменените й служебни задължения, но не и естеството на възложените й трудови функции и дейности, като са били въведени и допълнителни такива. Видно от сключените с ищцата допълнителни споразумения, нанесените промени в длъжностната й характеристика не са били отразени в допълнителните споразумения към трудовия й договор след 20.09.2020 г. като промени, водещи до изменение на заеманата от нея длъжност и основните й характеристики. От работодателя не са представени длъжностна характеристика на М.Г.Г.-К. към 20.09.2020 г., както и трудов договор и длъжностни характеристики за третата служителка, заемаща длъжността „ Специалист банкови операции „ – Ф.И., въпреки дадените му с разпореждане на ШРС № 2639/08.09.2023 г. указания по реда на чл.190, ал.1 от ГПК. От приложеното щатно разписание от 01.04.2023 г. обаче се установява, че и трите служителки са заемали длъжност „ Специалист банкови операции „, с идентичен код по НКПД. От друга страна, от приложените по делото заповеди на директора на ФЦ – Шумен и показанията на свид. К.М. и А.М., се установява, че през определени периоди от време, по заповед на прекия й ръководител, на ищцата са били възлагани конкретни функции като главен касиер ФЦ, за архивиране и съхранение на документи, обслужване на АТМ, участие в ревизионни комисии и др.. В представените по делото старо и новото щатно разписание и решенията на УС на банката е посочено, че към Финансов център „ Шумен „ са обособени следните подструктури: Централен офис, ИРМ „ НАП Шумен „, ИРМ „ Търговище „ и „ ИРМ „ НАП Търговище „. Според щатното разписание от 01.04.2023 г., във ФЦ „ Шумен „ е имало общо 4 щатни бройки за длъжността „ Специалист банкови операции „, с код по НКПД 42113008, от които 1 бр. за Централен офис – Шумен, 2 бр. за ИРМ „ НАП Шумен „, 1 бр. за ИРМ „ Търговище „ и 1 бр. за ИРМ „ НАП Търговище “. С решение на УС на банката от 19.04.2023 г. е било взето решение бройката, предвидена за Централен офис – Шумен „ да бъде прехвърлена към ИРМ „ Търговище „, ФЦ „ Шумен „. Въз основа на изнесените факти, съдът приема, че според организационната структура на ответното дружество ИРМ „ НАП Шумен „, ИРМ „ Търговище „ и „ ИРМ „ НАП Търговище „ не са били със статут на самостоятелно обособени части от предприятието на търговеца, и единствената такава е била ФЦ „ Шумен „, на която останалите са били организационно и административно подчинени звена, със статут на изнесени работни места. Предвид това и доколкото с новото щатно разписание е било предвидено прехвърляне на една от щатните бройки за длъжността „ Специалист банкови операции „ от едно звено на обособената структура ФЦ „ Шумен „, в друго, макар и намиращи се в различни населени места, достига до извод, че с новото щатно разписание реално не е било извършено премахване на една от длъжностите „ Специалист банкови операции „ от утвърдения общ брой на работниците или служителите в обособеното структурно звено на работодателя, нито преустановяване на трудовите й функции, а само прехвърлянето й от едно в друго звено от същата структура, поради което не е налице съкращаване на щата по смисъла на чл.328, ал.1, т.2, пр.2 КТ. Дори и да се приеме обаче, че, с оглед спецификата на организационната структура на банката е било налице съкращаване на една от бройките за длъжността „ Специалист банкови операции „ към ФЦ „ Шумен, се установява, че преди съкращението към структурното звено са съществували общо три бройки за същата длъжност, с местоизпълнение на трудовото правоотношение в гр. Шумен, като, въпреки вменената му доказателствена тежест и дадените му указания по чл.190, ал.1 ГПК работодателят не е ангажирал надлежни доказателства, че, макар и с идентично наименование и НКПД, към датата на извършване на съкращаването на щата те не са били идентични или съществено са се различавали по същностните си характеристики и естеството на длъжностните задължения. С оглед на това, настоящата инстанция приема, че, преди съкращаване на щата работодателят е бил длъжен да извърши подбор по реда на чл.329 от ГПК между ищцата и другите две служителки, заемащи същата длъжност в ИРМ „ НАП Шумен „, а след като не го е извършил, уволнението на ищцата е осъществено в нарушение на императивна правна норма и незаконно, поради което следва да се отмени. По изложените мотиви, намира, че искът по чл.344, ал.1, т.1 КТ е изцяло основателен и следва да се уважи. С оглед основателността на иска по чл.344, ал.1, т.1 КТ и безспорния факт, че ищцата е заемала длъжността „ Специалист банкови операции „ във Финансов център „ Шумен към ответното дружество по силата на безсрочен трудов договор, като основателен следва да се уважи и акцесорния иск по чл.344, ал.1, т.2 КТ. Относно иска по чл.344, ал.1 т.3 от КТ, вр.225, ал.1 КТ, от приложените по делото преписи от трудовата книжна на ищцата се установи, че след прекратяване на трудовото й правоотношение с ответника същата не е постъпвала на друга работа. Също така, не се спори и се доказва от заключението на вещото лице по допуснатата ССЕ, че дължимото се на ищцата обезщетение за оставането й без работа, поради незаконното й уволнение за периода 10.08.2023 г. – 10.08.2023 г. възлиза в размер на 3 300 лева. По отношение вземането на ищцата за обезщетение по чл.225, ал.1 КТ ответникът е предявил възражение за прихващане, до размера на по-малкото, с изплатени на служителката обезщетение по чл.220, ал.1 КТ, в размер на 1 650 лева и по чл.222, ал.1 КТ, в размер на 1 575 лева, за които не се спори и се доказва от представените по делото платежни документи, че са били получени от последната. Предвид горното, съдът приема, че ищцата има материално право на вземане за обезщетение по чл.225, ал.1 КТ от ответника за сумата от 3 300 лева. От тази сума обаче, следва да се приспаднат изплатените й от работодателя обезщетения по 220, ал.1 и чл.222, ал.1 КТ, който са дължими само при прекратяване трудовото правоотношение на работника и подлежат на връщане, ако са получени, при отмяна на уволнението му по реда на чл.344, ал.1, т.1 КТ. Ето защо, намира, че искът по чл.344, ал.1, т.3 от КТ, вр.225, ал.1 от КТ е основателен и следва да се уважи за сумата от 75 лева / 3 300 – 3 225 /, като в останалата част, до пълния заявен размер от 3 300 лева бъде отхвърлен като погасен поради прихващане, с насрещни вземания на ответника за изплатени обезщетения по чл.220, ал.1 и чл.222, ал.1 КТ. В съответствие с изложеното, настоящата инстанция намира, че обжалваното решение е правилно и следва да се потвърди изцяло. На основание чл.78, ал.3 от ГПК, жалбоподателят следва да заплати на въззиваемата деловодни разноски за въззивна инстанция в размер на 933 лева – платен адвокатски хонорар. Водим от горното, съдът